REVISAO DE IED 2

1º) Quais são as fontes formais do direito?

São os diferentes modos de manifestação do Direito Positivo, para Torré são agrupadas em gerais e particulares: aquelas são as leis em sentido amplo, tratando de temas gerais, jurisprudência e o costume jurídico enquanto entre as particulares podemos citar: a sentença isolada, a vontade em contratos e testamentos e as leis específicas.
Maria Helena Diniz por sua vez, afirma que as fontes formais do Direito podem ser estatais e não-estatais. A estatais podem ser legislativas (leis, decretos...) jurisprudenciais (sentença, súmula...) e convencionais (tratados e convenções internacionais). E as não-estatais abrangem o direito consuetudinário, o direito científico, e os negócios jurídicos.
Washington de Barros Monteiro divide em fontes diretas (imediatas) e indiretas (mediatas). Aquelas por si sos são suficientes para gerar a regra jurídica, essas não tem tal virtude no entanto encaminha os espíritos a elaboração da norma.


2º) Qual a diferença entre lei a ato legislativo?

A palavra lei tem sua origem no latim ligare (aquilo que liga) ou legere (aquilo que se lê), os doutrinadores divergem quanto a uma dessas duas origens. Antes de começar a falar sobre lei é preciso defini qual sentido estamos usando esse vocábulo, no amplo que significa qualquer imposição à vontade dos indivíduos a exemplo um contrato e no estrito no qual a lei é um preceito comum, obrigatório e geral emanado do poder competente imposto coativamente à obediência de todos. A lei é sempre geral ao passo que o ato legislativo, por sua vez, é individualizado, uma norma particular que dirigi-se a determinada pessoa, a um individuo ou entidade.





3º) Como podem ser classificadas as leis?
As leis podem ser classificadas quanto à duração em temporárias (vigência determinada) ou permanentes (vigência indeterminada). Segundo a imperatividade podendo ser absolutas ou relativas. Aquelas ordenam (afirmativas) ou proíbem (negativas) a prática de um ato sob pena de sanção. As relativas subdividem-se em permissivas que permitem a pratica de um ato e supletivas que suprem as omissões. No que diz respeito ao âmbito territorial de validade podem ser federais estaduais e municipais. No que tange a intensidade da sanção podem ser mais-que-perfeitas na qual observa-se nulidade do ato mais uma sanção; perfeitas, apenas nulidade do ato sem sanção; menos-que-perfeitas apresentam apenas sanção ao infrator tendo o ato válido e imperfeitas cujo ato é válido e o infrator não sofre sanção. Segundo a hierarquia as leis podem ser constitucionais, complementares e ordinárias sendo que as constitucionais estão no ápice da pirâmide e as ordinárias na base. Por fim podem ser classificadas quanto a natureza que podem ser substantivas (materiais ou teóricas, sinônimos) e adjetivas (formais ou processuais sinônimos). Aquelas estabelecem direitos e obrigações, estas os meios pelos quais se fazem valer esses direitos. Caio Mario da Silva Pereira discorda dessa classificação, pois existem leis processuais que são substantivas como o art 3º do CPC.

4º) Explique o que é costume?

Costume é o uso geral constante e notório observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Existem dois requisitos para sua existência: o objetivo, externo ou material e o subjetivo, interno ou psicológico. O primeiro refere-se ao inveterata consuetudo ou seja, o costume já esta enraizado e o segundo elemento será a opinio júris et necessitatis que corresponde a convicção geral de que o uso é uma necessidade jurídica. Os fundamentos da forca obrigatória são a vontade tácita do legislador e a consciência popular. Quanto a sua autoridade, pode ser fundamentada pela confirmação legislativa e jurisprudencial. Para alguns autores o costume precisa ser provado para outros não. Eles podem ser classificados em secundum legem, ou seja, de acordo com a lei; praeter legem, paralelo a lei complementando-a; contra legem aquele que se forma contra a lei, sendo em oposição a ela consuetudo ab rogatório ou simplesmente deixa de aplicar as disposições legais chamado desuetudo, desuso.

5º) Defina jurisprudência.

Jurisprudência pode ser o sinônimo de dogmática jurídica, ou pode ser no sentido estrito, o conjunto de decisões dos tribunais sobre matérias de sua competência ou uma serie de julgados similares sobre a mesma matéria. Não é fonte do direito, pois o juiz é servo da lei e também porque o efeito do julgado é inter partes. No entanto com o advento da sumula vinculante pela EC n 45 o STF passou a ter o poder de definir normas jurídicas com efeito erga omnes ou seja para todos com vinculante na esfera administrativa e judicial.

6º) Defina doutrina.

É o pensamento, a opinião dos estudiosos do Direito reduzido a escritos em tratados, manuais, comentários à legislação etc. Não tem força obrigatória, todavia são dotados de grande autoridade moral e influência tripla: na formação daqueles que vão operar o direito; na elaboração das leis quando muitas vezes o legislador procura na doutrina subsídios para legiferar e por fim no juiz.

7º) Questões. Prova de ontem.
O costume é fonte formal do direito?
Depende do sistema analisado, no romanistico é fonte secundaria usada apenas quando a lei for omissa. Já no anglo-saxônico é fonte principal.
Classifique as leis quanto a intensidade da sanção (autorizamento).
Podem ser mais-que-perfeitas: nulidade do ato + sanção
perfeitas: nulidade do ato sem sanção
menos-que-perfeitas: ato valido com sanção
imperfeita: ato valido sem sanção.
A doutrina pode ser usada como fonte do direito?
Não, a doutrina é direito cientifico, tem influencia tripla mas não pode ser usada como fonte formal do direito.

Questões prováveis

1º) Que consiste analogia no Direito Penal?

Nenhuma legislação por mais completa que seja tem a capacidade de dominar todas as hipóteses que a dinamicidade da vida social pode apresentar. O direito é lacunoso, pois se encontra em contínua transformação. É nesse diapasão que se compreende a analogia. Analogia é uma forma de auto-integração da lei que se apresenta em caso omissos. No Direito Penal, existe um caso ‘a’ definido nas normas penais e apresenta-se um caso ‘a-1’ que guarda semelhança inequívoca com o primeiro, mas não o é e nem está definido na lei. Então por meio de analogia conseguimos equacionar o problema e aplicar ao caso ‘a-1’ a norma do caso ‘a’. No Direito Penal, existem algumas restrições. Em função do principio da reserva legal, art. 5º XXXIX não é possível fazer analogia em norma penal incriminadora posto que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. (nullum crimen, nulla poena sine lege). Assim poder-se-á ser usado esse recurso em normas penais permissivas e explicativas nunca em normas que tipifiquem condutas.

2º) Quais são os caracteres da Lei Penal?

A lei penal é dotada das seguintes características: imperativa, geral, impessoal e exclusiva. Imperativa possui, pois, uma ordem, um comando que a inobservância por parte do agente resultará em uma pena. É geral porque está destinada a todos, erga omnes, até mesmo aos inimputáveis que praticam o crime e sofrem uma medida de segurança. Ela é impessoal, por não punir o homem, mas sim sua conduta, seu comportamento, jamais se referindo a pessoas determinadas. Por fim é exclusiva, pois somente ela pode definir crimes e cominar penas, ultima ratio.

3º) Que é norma penal em branco?

As normas penais em branco são as que têm um preceito indeterminado, incompleto, quanto ao seu conteúdo. A sanção é bem definida, todavia, é necessário um complemento para que a lei possa ser aplicada definindo o exato conteúdo da mesma por outra disposição legal: decretos, regulamentos, portarias etc. Nas palavras de Binding, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de alma”.

4º) Como podem ser classificadas as normas penais?

Existem diversas classificações para as normas penais. Conforme o local de atuação que podem ser gerais, as que têm vigência em todo o território nacional, ou locais (especiais) que vigem apenas em um determinado local. Poderão também ser ordinárias ou excepcionais, aquelas tendo vigência em qualquer circunstância e estas em situações de emergência como estado de guerra, de sitio, de calamidade publica etc. Fala-se ainda em leis comuns e especiais numa referencia ao direito penal comum e especial. Outra classificação bastante importante é a que distingue normas penais incriminadoras e não-incriminadoras. As primeiras definem tipos penais e cominam respectivas sanções. As não-incriminadoras podem ser subdivididas em permissivas e explicativas. As leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. As explicativas esclarecem o conteúdo de outras normas ou fornecem princípios gerais para a aplicação da pena.

5º) Qual a diferença entre analogia e interpretação analógica?

A analogia é um processo integrativo ao passo que a interpretação analógica é um processo interpretativo. Na analogia não há uma norma reguladora para aquela hipótese e sua função é integrar o direito. Na interpretação analógica existe uma norma e nessa, após uma seqüência casuística, segue-se uma formula genérica que deve ser interpretada da mesma forma que o foi com os casos elencados anteriormente.

6º) Que consiste a ultratividade da Lei Penal em branco?

Discuti-se muito a respeito da retroatividade da lei penal em branco. Revogada a lei complementar, não desaparecerá o crime. No entanto se a norma complementar não tiver ligada a nenhum circunstância temporal ou excepcional verificando-se que a revogação da norma complementar se revela num aperfeiçoamento da lei esta não terá ultratividade.

RAÍZES DA MITIGAÇÃO DA PENA -Antônio Marcos de J. Ferreira

Como de comum aos neófitos, a iniciação em qualquer ciência é, aos que verdadeiramente se empenham, uma tarefa decerto árdua. Cada área possui suas peculiaridades que intrigam aos incipientes. Na Ciência do Direito não é menos dificultoso o início nos estudos. Ciência sabidamente complexa, requer do estudante uma carga elevada de leitura, acompanhada de uma capacidade de interpretação aguçada.
É certo que, por sermos iniciantes apenas, não possuímos subsídios necessários à arguição do que foi posto por gigantes. A questão da pena na seara penal é uma das nuances do Direito de difícil assimilação – falo por mim e pelos que pensam de forma semelhante.
Sabe-se de toda a evolução ocorrida nesse instituto no decorrer dos séculos. Saindo da punição como forma de reprimir ao condenável pelos deuses, passando pela concessão à vítima ou à sua família do “direito” de vingar o mal causado, depois pela pálida evolução legada pela lei do talionato e pela composição, chega-se, finalmente, à detenção estatal do ius puniendi. Saliente-se que, mesmo após o direito de punir passar a residir nas mãos do Estado, esse fato não afastou o predomínio de penas tidas como desumanas. O Direito Penal Romano, por vezes lançou mão da pena capital; o Direito Penal Germânico é marcado por sua crueldade peculiar e o Direito Penal Canônico reprimindo violentamente os delitos como delictia eclesiastica, que ofendiam o divino.
Mas, em se tratando de mitigação, deve-se, sempre, fazer alusão ao Período Humanitário e aos chamados reformadores. Consoante lição de Bitencourt (2003), a legislação penal vigente na Europa, na metade do século XVIII, justifica a reação tida por alguns pensadores da época. Em oposição a leis que impunham penas consideradas eivadas de crueldade, pensadores do quilate de Montesquieu, Voltaire e Rousseau avidamente opõe-se à forma punitiva vigente. Reside na Revolução Francesa idéias assaz para a mudança de pensamento em relação a tudo o que até ali estava posto. Os princípios norteadores da aplicação do Direito Penal hodierno têm sua gênese nesse período. Com fulcro nas idéias dos pensadores ora citados, pensadores como Cesare de Beccaria, Jhon Howard, Jeremias Bentham, dentre outros, vão desenvolver suas idéias de repúdio à forma punitiva em voga.
Desses, certamente a obra de Beccaria ressoou com maior amplitude nos fundamentos do Direito Penal moderno. Em sua afamada obra “Dos Delitos e das Penas”, o Marquês de Beccaria chamou atenção para a necessidade de reforma no Direito Penal. O ilustre pensador italiano chamara a lume questões como prevenção do delito, proporcionalidade da pena, sua humanização, respeito ao contrato social de Rousseau etc. Dizem alguns penalistas mais apaixonados que a sua obra seria capaz de substituir, sem prejuízo, tudo o que se publicou sobre essa matéria até hoje.
Jhon Howard deteve o seu pensamento na questão penitenciária, apontando os graves problemas existentes nas prisões europeias de sua época. Segundo Cezar Bitencourt, “seu profundo sentimento humanitário” não o permitia aceitar as condições impostas aos que cumpriam pena naquelas condições. Tem início o penitenciarismo e humanização das prisões com esse eminente pensador. A defesa de condições mínimas ao cumprimento das penas tem em Howard um de seus principais precursores, quiçá o principal.
De pensamento não menos crítico e idealizador foi Jeremias Bentham. Suas idéias assemelham-se às de Howard no tocante às condições das prisões de sua época. Fomentara a necessidade de prevenção do delito, bem como a tão defendida humanização das penas.
Isto assente, partamos para o que entende o aluno de Direito hoje em dia acerca da pena. Nas aulas ministradas nas faculdades de Direito é rotineiro e até certo ponto comovente, o discurso ávido dos professores penalistas em defesa do que consideram excessos do jus puniendi estatal e da inobservância de alguns princípios. Registre-se que possuem certa dose de razão. Ademais, na Ciência do Direito, ou melhor, na arte de defender direitos e impor deveres, a linguagem exerce função preponderante. Remetamo-nos ao fabuloso Cícero e veremos que mal não faz o penalista em assim proceder.
Para refletirmos sobre a questão posta em discussão é necessário que se estabeleça um elo entre dois momentos chave. Revolução Francesa (século XVIII) e Constituição Federal brasileira de 1988.
Notoriamente o que liga esse dois eventos separados no tempo é, sem dúvidas, a egressão de períodos sombrios da história de França e Brasil. A Revolução Francesa buscou romper com o absolutismo vigente, o qual não encontrava limites ao seu despotismo. Portanto, o poder absoluto era o inimigo a ser vencido pelos revolucionários. Rompe-se com tudo que havia sido posto, a ponto de os próprios revolucionários temerem as proporções que tal movimento poderia granjear. A nova ordem encontra em si própria a sua explicação e as suas bases. O processo “normal” em que a sociedade civil dá origem ou vem antes do Estado, não havia acontecido naquele país, de modo que a ruptura com o em voga celebra uma nova ordem nascente.
Findado o regime ditatorial em terras brasileiras, nossa sede de democracia nos impele a elaborarmos aquele que seria o nosso Texto Magno. Submeteríamo-nos aos seus ditames, previamente discutidos e acordados. O tão desejado texto erigiu-se em época logo após um dos períodos mais conturbados de nossa história. Fatalmente, os meandros da elaboração desse texto acabariam por “satanizar” a figura do Estado. Soou a sua elaboração como vingança popular. Talvez tenhamos esquecido de que nos submeteríamos a ele também e que o Estado nem sempre toma feições diabólicas, por vezes é a síntese da nossa sociedade.
Não se trata de afirmar que o Direito Penal advém da mesma época da Constituição Federal brasileira, claro e evidente que não, mas a partir do advento da mesma, acentuou-se a necessidade salutar de observância dos preceitos nela consagrados.
Qual o nexo encontrado entre esses dois eventos históricos afinal? Em ambos nota-se o êxodo de períodos opressores, obscuros, protagonizados pelo poder dominante.
Como produto da Revolução Francesa temos, hoje, uma vasta gama de princípios consagrados e defendidos tenazmente pela nossa Constituição Federal. Princípios tão difundidos que se têm a ligeira impressão de ser o Estado o criminoso a todo tempo. Sem dar-se a devida atenção à necessidade de combate eficaz às condutas criminosas. Olvidaram os iluministas e o constituinte de que alguém deve zelar pela dor da vítima e, se no contrato social, nós outorgamos esse direito ao Estado, devemos sim coibir seus excessos, mas não devemos negligenciar, ou melhor, desrespeitar o que foi vítima, condenando o Estado e esquecendo-nos do crime praticado.
Não se trata, em hipótese alguma, de apologia a que se conceda maiores poderes à ordem estatal. O que se quer é uma tomada de postura bem clara ante ao fato criminoso, que perturba a sociedade. Imperioso se faz o total rechaço a qualquer intento contra os bens jurídicos fundamentais, mormente o mais precioso de todos, qual seja, a vida.
Enfim, penso que a mitigação da pena, tão amplamente defendida por vultos da nossa cultura jurídica e por tantos outros em alhures, tem de levar em consideração, também, a natureza humana criminosa, que, na minha modestíssima opinião, continua tão perversa quanto antes, quiçá tenha se aguçado ainda mais.

Assunto Prova de Penal 03/06

Analogia
Caracateres do Direito Penal
Norma Penal em branco
Classificaçao das normas penais
( em Mirabeti pags: 29-32)
deixarei uma copia na xerox do CaTef amanha!

A analogia no Direito Penal

A analogia consiste em aplicar a um caso não especificado em lei, mas que guarda semelhança inequívoca com outro, a lei que se refere a este: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). De acordo com o art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". Aliado ao Código do Processo Civil art. 126: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito".
A partir dos artigos supra citados percebemos a necessidade do silêncio da lei para que haja essa auto-integração. Uma questão fruto de grande discussão entre os doutrinadores é a existência ou não de hierarquia entre as fontes secundárias de direito (costumes, princípios gerais do direito...), no entanto esse não é o ponto em questão neste.
Em tese, a analogia não se aplica ao Direito Penal, tendo em vista o princípio da reserva legal que é um dos pilares da ciência penal, expresso no art. 5º XXXIX da nossa Constituição: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim como conceber que por meio de uma analogia, um juiz venha a tipificar uma conduta num caso real? O agente que manifestou tal conduta não tinha como ter conhecimento de que ela caracterizava um crime, desse modo é inconcebível que este sofra uma pena.
No entanto, ao fazer essa análise superficial leva-se em conta que o Direito Penal é constituído apenas de normas penais incriminadoras, aquelas que descrevem crimes e cominam penas; esquecendo-se das normas penais permissivas e das explicativas. Aquelas excluem da ilicitude algumas condutas tipificadas em função de algum interesse maior, essas fazem o papel de conceituar alguns institutos definidos no direito penal para sua melhor compreensão. A título de exemplo, são normas permissivas o art. 142, I, II, III do Código Penal que trata das situações que não constituirão injúria ou difamação punível e praticamente toda a parte geral do código referido é composta de normas penais explicativas.
É fato que as normas penais incriminadoras não são passiveis de auto-integração, no entanto no tocante as normas permissivas e explicativas a analogia é permitida. Analisando o art 142, II: “Não constituem injúria ou difamação punível; II- a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.” Cogite-se a hipótese da critica ser de fundo gastronômico, esta não é literária, artística ou científica ficaria pois de fora da ação deste artigo? De modo algum, eis aqui um exemplo clássico da analogia na lei penal.
Poder-se-ia ir mais alem, mesmo nas normas penais incriminadoras a analogia, para alguns doutrinadores, in bonam partem, poderia ser utilizada. É difícil imaginar uma situação na qual a criação de um novo tipo penal por meio de analogia venha beneficiar o réu, mas até o advento da Lei nº 11343/06 isso acontecia no Brasil. Assim trata Fernando Capez:
“A analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível pois jamais será benéfica para o acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II da Lei nº 6386 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta a droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico (se a finalidade é para o consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que la estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser entendida o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça ( nesse sentido: STJ, 6º Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24-06-1996, p.22832). Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora“.
Situação essa que já foi superada com a Lei 11342 de 26 de agosto de 2006, que revogou a Lei nº 6386 em sua nova redação faz uma diferenciação bastante clara nesse sentido. Em seu art. 28, § 1º trata: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: § 1º às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva, ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.