Analogia
Caracateres do Direito Penal
Norma Penal em branco
Classificaçao das normas penais
( em Mirabeti pags: 29-32)
deixarei uma copia na xerox do CaTef amanha!
quinta-feira, 28 de maio de 2009
sábado, 16 de maio de 2009
A analogia no Direito Penal
A analogia consiste em aplicar a um caso não especificado em lei, mas que guarda semelhança inequívoca com outro, a lei que se refere a este: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). De acordo com o art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". Aliado ao Código do Processo Civil art. 126: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito".
A partir dos artigos supra citados percebemos a necessidade do silêncio da lei para que haja essa auto-integração. Uma questão fruto de grande discussão entre os doutrinadores é a existência ou não de hierarquia entre as fontes secundárias de direito (costumes, princípios gerais do direito...), no entanto esse não é o ponto em questão neste.
Em tese, a analogia não se aplica ao Direito Penal, tendo em vista o princípio da reserva legal que é um dos pilares da ciência penal, expresso no art. 5º XXXIX da nossa Constituição: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim como conceber que por meio de uma analogia, um juiz venha a tipificar uma conduta num caso real? O agente que manifestou tal conduta não tinha como ter conhecimento de que ela caracterizava um crime, desse modo é inconcebível que este sofra uma pena.
No entanto, ao fazer essa análise superficial leva-se em conta que o Direito Penal é constituído apenas de normas penais incriminadoras, aquelas que descrevem crimes e cominam penas; esquecendo-se das normas penais permissivas e das explicativas. Aquelas excluem da ilicitude algumas condutas tipificadas em função de algum interesse maior, essas fazem o papel de conceituar alguns institutos definidos no direito penal para sua melhor compreensão. A título de exemplo, são normas permissivas o art. 142, I, II, III do Código Penal que trata das situações que não constituirão injúria ou difamação punível e praticamente toda a parte geral do código referido é composta de normas penais explicativas.
É fato que as normas penais incriminadoras não são passiveis de auto-integração, no entanto no tocante as normas permissivas e explicativas a analogia é permitida. Analisando o art 142, II: “Não constituem injúria ou difamação punível; II- a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.” Cogite-se a hipótese da critica ser de fundo gastronômico, esta não é literária, artística ou científica ficaria pois de fora da ação deste artigo? De modo algum, eis aqui um exemplo clássico da analogia na lei penal.
Poder-se-ia ir mais alem, mesmo nas normas penais incriminadoras a analogia, para alguns doutrinadores, in bonam partem, poderia ser utilizada. É difícil imaginar uma situação na qual a criação de um novo tipo penal por meio de analogia venha beneficiar o réu, mas até o advento da Lei nº 11343/06 isso acontecia no Brasil. Assim trata Fernando Capez:
“A analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível pois jamais será benéfica para o acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II da Lei nº 6386 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta a droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico (se a finalidade é para o consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que la estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser entendida o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça ( nesse sentido: STJ, 6º Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24-06-1996, p.22832). Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora“.
Situação essa que já foi superada com a Lei 11342 de 26 de agosto de 2006, que revogou a Lei nº 6386 em sua nova redação faz uma diferenciação bastante clara nesse sentido. Em seu art. 28, § 1º trata: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: § 1º às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva, ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.
domingo, 26 de abril de 2009
Ministros no Supremo Tribunal discutem sobre efeitos da declaração de inconstutucionalidade
Os ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa adentraram numa discursão acalorada na última quarta feira 22/04 em função de decisões sobre o tema que estamos discutindo em sala de aula. O que dividiu os ministros foi o julgamento de duas ações, ações essas (Embargos de Declaração) que solicitam do STF uma posição sobre o efeito da declaração de constuticiolnalidade: ex nunc ou ex tunc. O ministro Joaquim Barbosa se posicionou de uma forma no julgamento da primeira questão e de forma diferente no julgamento da outra. Segundo o presidente do Supremo, a questão era a mesma. E isso evidenciava que Barbosa estaria votando de acordo com a classe social dos envolvidos.A discursao evidenciou um debate incompativel para com a suprema corte brasileira em tom de agressão verbal que não condiz com a posição de tais ministros.
O clima ficou pesado. Diante da justificativa de Joaquim Barbosa, Mendes disse:
Gilmar Mendes — Se Vossa Excelência julga por classe, esse é um argumento...
Joaquim Barbosa — Eu sou atento às conseqüências da minha decisão, das minhas decisões. Só isso.
Mendes — Vossa Excelência não tem condições de dar lição a ninguém.
Barbosa — E nem Vossa Excelência. Vossa Excelência me respeite, Vossa Excelência não tem condição alguma. Vossa Excelência está destruindo a Justiça desse país e vem agora dar lição de moral em mim? Saia à rua, ministro Gilmar. Saia à rua, faz o que eu faço.
O ministro Carlos Britto tentou, em vão, conter a discussão. “Ministro Joaquim, nós já superamos essa discussão com o meu pedido de vista”, disse Britto. O ministro Menezes Direito também tentou esfriar os ânimos. Joaquim Barbosa continuou no ataque.
Barbosa — Vossa Excelência não tem nenhuma condição.
Mendes — Eu estou na rua, ministro Joaquim.
Barbosa — Vossa Excelência não está na rua não. Vossa Excelência está na mídia, destruindo a credibilidade do Judiciário brasileiro. É isso. Vossa Excelência quando se dirige a mim não está falando com os seus capangas do Mato Grosso , ministro Gilmar. Respeite.
Mendes — Ministro Joaquim, Vossa Excelência me respeite.
Foi a vez de o ministro Marco Aurélio intervir. “Presidente, vamos encerrar a sessão? Eu creio que a discussão está descambando para um campo que não se coaduna com a liturgia do Supremo”, defendeu Marco. Barbosa concordou, mas voltou à carga.
Barbosa — Também acho. Falei. Fiz uma intervenção normal, regular. Reação brutal, como sempre, veio de Vossa Excelência.
Mendes — Não. Vossa Excelência disse que eu faltei aos fatos e não é verdade.
Barbosa — Não disse, não disse isso.
Mendes — Vossa Excelência sabe bem que não se faz aqui nenhum relatório distorcido.
Barbosa — Não disse. O áudio está aí. Eu simplesmente chamei a atenção da Corte para as consequências da decisão e Vossa Excelência veio com a sua tradicional gentileza e lhaneza.
Mendes — É Vossa Excelência que dá lição de lhaneza ao Tribunal. Está encerrada a sessão.
Efeitos da decisão (Rodrigo Haidar)
A discussão se deu por conta do julgamento de dois Embargos de Declaração em que se discutiam a modulação dos efeitos de decisões do Supremo. Ou seja, se quando o tribunal declara inconstitucional uma lei, ela deixa de valer a partir da decisão ou deixa de valer desde o seu nascimento.
Os ministros admitem a possibilidade de modular os efeitos da decisão para dar segurança jurídica à sociedade quando a declaração de inconstitucionalidade pode causar grandes impactos sociais. O caso de progressão de regime para condenados por crimes hediondos é um exemplo dessa aplicação.
Os ministros julgaram a proibição inconstitucional, mas determinaram que a lei só deixasse de valer a partir do julgamento. Isso porque não era possível ressarcir quem já havia ficado preso em regime fechado por conta da lei.
A sessão desta quarta, no primeiro caso, os ministros julgavam a modulação dos efeitos de decisão que julgou inconstitucional lei paranaense que incluiu no sistema de previdência dos servidores os funcionários privados de cartórios. A lei, de 1999, foi declarada inconstitucional em 2006.
Como o Supremo não se manifestou sobre os efeitos da decisão, o governo do Paraná entrou com Embargos de Declaração pedindo que o tribunal modulasse seus efeitos. Os ministros admitiram julgar os Embargos, mas os rejeitaram. Assim, a lei foi declarada inconstitucional desde sempre.
O ministro Joaquim Barbosa, que estava de licença por motivo de saúde quando o tribunal admitiu discutir a modulação dos efeitos no caso paranaense, disse que o Supremo não deveria ter admitido examinar os Embargos. Isso porque abriria precedente para discutir sempre se a decisão que julga a lei inconstitucional deve ou não ser modulada. Pela regra geral, quando se declara uma lei inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido. No entendimento de Barbosa, era isso que deveria prevalecer.
Ao julgar outra ação, contudo, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão dos Embargos e pela modulação dos efeitos da decisão. No caso, o Supremo havia decidido que quando a autoridade deixa o cargo público que ocupa, ela perde o foro privilegiado. Os ministros declararam inconstitucional lei de 2002, em julgamento de 2005.
Nesse caso, os Embargos discutiam o mesmo ponto. A decisão deveria valer de 2005 em diante ou teria efeito retroativo, como é a regra geral. Neste caso, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão do recurso e pela modulação dos efeitos da decisão. O ato gerou a reação do presidente Gilmar Mendes e deu início à discussão.
O clima ficou pesado. Diante da justificativa de Joaquim Barbosa, Mendes disse:
Gilmar Mendes — Se Vossa Excelência julga por classe, esse é um argumento...
Joaquim Barbosa — Eu sou atento às conseqüências da minha decisão, das minhas decisões. Só isso.
Mendes — Vossa Excelência não tem condições de dar lição a ninguém.
Barbosa — E nem Vossa Excelência. Vossa Excelência me respeite, Vossa Excelência não tem condição alguma. Vossa Excelência está destruindo a Justiça desse país e vem agora dar lição de moral em mim? Saia à rua, ministro Gilmar. Saia à rua, faz o que eu faço.
O ministro Carlos Britto tentou, em vão, conter a discussão. “Ministro Joaquim, nós já superamos essa discussão com o meu pedido de vista”, disse Britto. O ministro Menezes Direito também tentou esfriar os ânimos. Joaquim Barbosa continuou no ataque.
Barbosa — Vossa Excelência não tem nenhuma condição.
Mendes — Eu estou na rua, ministro Joaquim.
Barbosa — Vossa Excelência não está na rua não. Vossa Excelência está na mídia, destruindo a credibilidade do Judiciário brasileiro. É isso. Vossa Excelência quando se dirige a mim não está falando com os seus capangas do Mato Grosso , ministro Gilmar. Respeite.
Mendes — Ministro Joaquim, Vossa Excelência me respeite.
Foi a vez de o ministro Marco Aurélio intervir. “Presidente, vamos encerrar a sessão? Eu creio que a discussão está descambando para um campo que não se coaduna com a liturgia do Supremo”, defendeu Marco. Barbosa concordou, mas voltou à carga.
Barbosa — Também acho. Falei. Fiz uma intervenção normal, regular. Reação brutal, como sempre, veio de Vossa Excelência.
Mendes — Não. Vossa Excelência disse que eu faltei aos fatos e não é verdade.
Barbosa — Não disse, não disse isso.
Mendes — Vossa Excelência sabe bem que não se faz aqui nenhum relatório distorcido.
Barbosa — Não disse. O áudio está aí. Eu simplesmente chamei a atenção da Corte para as consequências da decisão e Vossa Excelência veio com a sua tradicional gentileza e lhaneza.
Mendes — É Vossa Excelência que dá lição de lhaneza ao Tribunal. Está encerrada a sessão.
Efeitos da decisão (Rodrigo Haidar)
A discussão se deu por conta do julgamento de dois Embargos de Declaração em que se discutiam a modulação dos efeitos de decisões do Supremo. Ou seja, se quando o tribunal declara inconstitucional uma lei, ela deixa de valer a partir da decisão ou deixa de valer desde o seu nascimento.
Os ministros admitem a possibilidade de modular os efeitos da decisão para dar segurança jurídica à sociedade quando a declaração de inconstitucionalidade pode causar grandes impactos sociais. O caso de progressão de regime para condenados por crimes hediondos é um exemplo dessa aplicação.
Os ministros julgaram a proibição inconstitucional, mas determinaram que a lei só deixasse de valer a partir do julgamento. Isso porque não era possível ressarcir quem já havia ficado preso em regime fechado por conta da lei.
A sessão desta quarta, no primeiro caso, os ministros julgavam a modulação dos efeitos de decisão que julgou inconstitucional lei paranaense que incluiu no sistema de previdência dos servidores os funcionários privados de cartórios. A lei, de 1999, foi declarada inconstitucional em 2006.
Como o Supremo não se manifestou sobre os efeitos da decisão, o governo do Paraná entrou com Embargos de Declaração pedindo que o tribunal modulasse seus efeitos. Os ministros admitiram julgar os Embargos, mas os rejeitaram. Assim, a lei foi declarada inconstitucional desde sempre.
O ministro Joaquim Barbosa, que estava de licença por motivo de saúde quando o tribunal admitiu discutir a modulação dos efeitos no caso paranaense, disse que o Supremo não deveria ter admitido examinar os Embargos. Isso porque abriria precedente para discutir sempre se a decisão que julga a lei inconstitucional deve ou não ser modulada. Pela regra geral, quando se declara uma lei inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido. No entendimento de Barbosa, era isso que deveria prevalecer.
Ao julgar outra ação, contudo, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão dos Embargos e pela modulação dos efeitos da decisão. No caso, o Supremo havia decidido que quando a autoridade deixa o cargo público que ocupa, ela perde o foro privilegiado. Os ministros declararam inconstitucional lei de 2002, em julgamento de 2005.
Nesse caso, os Embargos discutiam o mesmo ponto. A decisão deveria valer de 2005 em diante ou teria efeito retroativo, como é a regra geral. Neste caso, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão do recurso e pela modulação dos efeitos da decisão. O ato gerou a reação do presidente Gilmar Mendes e deu início à discussão.
quinta-feira, 23 de abril de 2009
RAÍZES HISTÓRICAS E SOCIOLÓGICAS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
INTRODUÇÃO, NOTA PRÉVIA.
Em nota prévia o atualizador Edvaldo Brito expõe os motivos da publicação desse livro até mesmo para explicar, pois com a revogação do Código de 16 a primeira vista, essa publicação torna-se obsoleta, todavia, todos que tiveram a oportunidade de fazer um estudo comparativo entre o Código Civil atual e o antigo conseguem perceber suas semelhanças e o quanto influenciado foi o código atual pelo antigo, senão alguns autores consideram-no uma atualização, reformulação daquele daí a importância de conhecer sua história.
O atualizador demonstra também o seu vínculo pessoal e profissional com o autor, o que nos garante uma coerência entre a atualização e a idéia original dos livros. Destaca ainda a importância de Orlando Gomes para o Direito Civil brasileiro, quando foi autor de um anteprojeto do Código Civil a pedido de Jânio Quadros e mostra o seu bom senso ao reduzir nesse projeto a interferência do juiz ao estritamente necessário que no novo código manteve esse paradigma de retornar tudo para o juiz numa época de magistratura já abarrotada de serviço.
No mais a nota prévia vem mostrar a importância da ideologia de Marx e Kelsen segundo livro da mesma época de Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro publicados junto numa edição da Editora Martins Fontes. Traz uma visão geral da caracterização do Direito como objeto cultural para Marx ao passo que Kelsen o vê como ideal, mostrando a divergência entre essas duas concepções filosóficas.
Ao fim o professor Edvaldo Brito mostra que existe uma ligação intrínseca entre os dois livros o que justifica sua publicação em conjunto entendendo desse modo a teoria pura do Direito em Marx e Kelsen e aplicando na realidade esses preceitos em Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro e mesmo no anteprojeto de Orlando Gomes.
I. Formação do Direito privado brasileiro
1- Vigência ininterrupta por mais três séculos das Ordenações Filipinas passando diretamente para o Código Civil de 1916.
2- Publicadas durante a dominação espanhola em 1603, sendo uma versão atualizada das Ordenações Manuelinas, criticadas por conferir autoridade extrínseca às opiniões de Acúrsio e Bártolo.
3- A Lei da Boa Razão impõe critérios na interpretação e integração da lei que sob forma consuetudinária inúmeros preceitos marginais passaram a integrar o Direito vigente.
4- A Constituição de 1824 prescreve no art. 179, XVIII que se organizasse um Código Civil fundado na Justiça e na Equidade.
5- Até a entrada do Código Civil na visão de Paulo Lacerda o Direito Civil brasileiro: “não passava de um aglomerado variável de leis, assentos, alvarás, resoluções e regulamentos, suprindo reparando e sustentando as Ordenações do Reino, venerável monumento antiquado, puído pela ação de uma longa jurisprudência inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os textos frios do Digesto, lidos ao lusco-fusco crepuscular da Lei da Boa Razão”.
6- Essas Ordenações tiveram vida mais longa no Brasil do que em Portugal que organizou seu Código Civil em 1867
7- O Brasil conservou-se fiel à tradição jurídica lusitana, pois Portugal estava mais próximo da influência exercida no movimento de renovação legislativa no século XIX pelo Código de Napoleão.
8- A estrutura social do Brasil aquela época não comportava tais influências e por três tentativas o nosso Código Civil não saiu do papel
9- Teixeira de Freitas em 15 de fevereiro de 1855 foi incumbido pelo Governo imperial de consolidar as leis civis. Ele construiu também o Esboço obra inacabada que serviu de inspiração para outras nações ibero-americanas
II. Influência do privatismo doméstico
10- O Código de forma geral incorpora um sentimentalismo próprio do temperamento brasileiro, nas palavras de Pontes de Miranda o código civil condensa: “um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação, (...) ingenuamente convencido se sua função de consolidação e justiça social”.
11- Consagra a posição privilegiada do homem na sociedade conjugal atribuindo-lhe status de chefe reafirmando a prevalência da vontade do marido. A exemplo, o direito de nomear o tutor é do pai, competia ao marido administrar os bens da mulher no Código de 1916.
12- O conservantismo é marco também do CC/16, a exemplo a impossibilidade do divorcio e a adoção da comunhão universal dos bens como regime legal, disciplinando como regime optativo a separação.
13- Na sucessão fica clara a preocupação pela estabilidade do grupo familiar consagrando que metade do acervo hereditário deveria pertencer aos herdeiros necessários e alargando até os colaterais do sexto grau o direito de herança.
14- Predomina a sociedade colonial dispersa, incoesa e de estrutura aristocrática, fora das cidades, o que influencia diretamente a construção do Código Civil.
15- Este sofre influência marcante dos costumes próprios dessa sociedade subdesenvolvida que iria transformar-se vertiginosamente logo após sua promulgação tendo muitas construções jurídicas da Europa continental introduzidas sem maior resistência.
16- Segundo René Davi, as condições econômicas dos povos da América Latina determinaram soluções diversas das que a Europa adotava, apesar da tendência para adotá-las.
17- O Direito brasileiro está impregnado de um espírito democrático, afetivo, pois inúmeras disposições são inspiradas em causas democráticas.
18- O Código é construído para refletir as aspirações da elite letrada da época demonstrada na preocupação com o círculo social da família.
19- Dessa forma o Direito constituído pouco levava em conta as condições vida, os sentimentos ou as necessidades das outras partes da nação.
III. A estrutura social do país no período da elaboração do Código
20- A situação da população brasileira na época do projeto do Código era composta de 1,5 milhões de escravos; um milhão de índios; cinco milhões de agregados das fazendas e engenhos; e cerca de 400 mil que “integradas a realidade viva”.
21- No quadro econômico, o Brasil tinha sua estrutura agrária, reduzida à exportação de matérias primas e gêneros alimentícios e importação de artigos manufaturados.
22- Desenvolveu-se uma burguesia mercantil nas cidades litorâneas, nessas cidades multiplicavam-se os empórios de mercadorias importadas dando uma falsa idéia de progresso cultural.
23- Nos primeiros anos da República havia um grande contraste entre o litoral e o interior proveniente do capitalismo. No plano político, os grandes proprietários rurais praticamente nomeavam os legisladores e governadores em farsas eleitorais.
24- A economia brasileira desenvolveu-se rapidamente graças ao comercio exterior financiado pela inversão de capitais. Mas não repercutiu numa mudança substancial na estrutura.
25- Existia uma contradição ideológica entre a burguesia agrária e mercantil. Esta desejava um regime político que assegurasse ampla liberdade de ação ao passo que aquela temia os efeitos da aplicação à risca desses princípios.
26- Aliado a essa contradição houve um crescimento da classe média em função da urbanização do país, expressamente nas capitais litorâneas que acabava destinando-se ao serviço militar e burocrático.
27- Apesar de ter sido elaborado por homens que buscavam imprimir um cunho liberal e progressista, o Código estava preso aos interesses dos fazendeiros.
IV. O Código Civil e a questão social
28- Houve uma grande indiferença às tentativas de implantar leis sociais durante a elaboração do Código Civil.
29- O Dep. Medeiros de Albuquerque apresentou um projeto de lei que dispunha sobre acidentes ocorridos a operários no exercício de suas profissões e respectiva indenização. Todavia, o trabalho industrial no Brasil ainda era insignificante no inicio do séc. XX (1904) e assim o projeto prematuro.
30- Entre 1908 e 1915 mais três projetos sobre o risco profissional foram apresentados, no entanto esse movimento não exerceu qualquer influência no CC que era elaborado aquela época.
31- Outro projeto de lei elaborado por Nicanor Nascimento em 1911 estatuía regras que limitavam a jornada de trabalho a 12 horas, proibia o trabalho de menores de 10 anos e instituía o repouso semanal entre outras normas, mas o Código revela-s ainda preso aos princípios norteadores da fase de apogeu do liberalismo que já se encontravam em decadência.
32- Assim não foi por desconhecimento da doutrina defendida pelos povos mais adiantados que o CC conservou uma orientação que estava sendo contestada. O real motivo foi que as camadas superiores queriam uma legislação que favorecesse a expansão das forças produtivas e tais medidas acabariam onerando a produção e freando os espíritos empreendedores.
33- Beviláqua afirma que certos reclames sociais têm de ser ouvidos, mas acredita que o dever do codificador diante das novas formações é deixar o caminho livre para que se desenvolvam, mas nunca aventurando-se por sendas mal desbravadas.
34- Andrade Figueira, a exemplo relata no tocante à locação de serviços, as excelências da Lei n° 2827 que, apenas com alguma mudanças, adequar-se-ia perfeitamente. Apesar de não ignorar a tendência européia para a formação do Direito do Trabalho pretendia deixar as condições de prestação de trabalho à vontade dos contratantes.
35- Nessa discursão Alfredo Pinto intervém criticando a referida lei insurgindo-se contra o trabalho de menores, de forma geral revelando um movimento de humanização nas relações de trabalho.
36- Beviláqua interfere no debate demonstrando sua oposição a especialização daquela matéria dentro do ideal de que os códigos são obras de síntese, traduzindo normas gerais, amplas.
37- O CC mostrou uma ausência de qualquer medida de proteção aos trabalhadores. No Brasil essas alterações só tiveram inicio depois de 1930 corroborando o quanto estava ofuscada a elite cultural por interesses conservadores na elaboração do Código Civil de 1916.
V. Conclusão
38- O Código Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira, incorporando idéias e aspirações da camada mais ilustrada da população, idealismo esse que tem sido de irrecusável utilidade para o próprio desenvolvimento do país e aperfeiçoamento do nosso Direito privado.
39- Alguns anos depois da entrada em vigor, em função do desenvolvimento alcançado após a primeira guerra, as condições objetivas do meio brasileiro, transformadas por força do rápido crescimento do país, criariam um clima propício a sua frutificação.
Em nota prévia o atualizador Edvaldo Brito expõe os motivos da publicação desse livro até mesmo para explicar, pois com a revogação do Código de 16 a primeira vista, essa publicação torna-se obsoleta, todavia, todos que tiveram a oportunidade de fazer um estudo comparativo entre o Código Civil atual e o antigo conseguem perceber suas semelhanças e o quanto influenciado foi o código atual pelo antigo, senão alguns autores consideram-no uma atualização, reformulação daquele daí a importância de conhecer sua história.
O atualizador demonstra também o seu vínculo pessoal e profissional com o autor, o que nos garante uma coerência entre a atualização e a idéia original dos livros. Destaca ainda a importância de Orlando Gomes para o Direito Civil brasileiro, quando foi autor de um anteprojeto do Código Civil a pedido de Jânio Quadros e mostra o seu bom senso ao reduzir nesse projeto a interferência do juiz ao estritamente necessário que no novo código manteve esse paradigma de retornar tudo para o juiz numa época de magistratura já abarrotada de serviço.
No mais a nota prévia vem mostrar a importância da ideologia de Marx e Kelsen segundo livro da mesma época de Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro publicados junto numa edição da Editora Martins Fontes. Traz uma visão geral da caracterização do Direito como objeto cultural para Marx ao passo que Kelsen o vê como ideal, mostrando a divergência entre essas duas concepções filosóficas.
Ao fim o professor Edvaldo Brito mostra que existe uma ligação intrínseca entre os dois livros o que justifica sua publicação em conjunto entendendo desse modo a teoria pura do Direito em Marx e Kelsen e aplicando na realidade esses preceitos em Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro e mesmo no anteprojeto de Orlando Gomes.
I. Formação do Direito privado brasileiro
1- Vigência ininterrupta por mais três séculos das Ordenações Filipinas passando diretamente para o Código Civil de 1916.
2- Publicadas durante a dominação espanhola em 1603, sendo uma versão atualizada das Ordenações Manuelinas, criticadas por conferir autoridade extrínseca às opiniões de Acúrsio e Bártolo.
3- A Lei da Boa Razão impõe critérios na interpretação e integração da lei que sob forma consuetudinária inúmeros preceitos marginais passaram a integrar o Direito vigente.
4- A Constituição de 1824 prescreve no art. 179, XVIII que se organizasse um Código Civil fundado na Justiça e na Equidade.
5- Até a entrada do Código Civil na visão de Paulo Lacerda o Direito Civil brasileiro: “não passava de um aglomerado variável de leis, assentos, alvarás, resoluções e regulamentos, suprindo reparando e sustentando as Ordenações do Reino, venerável monumento antiquado, puído pela ação de uma longa jurisprudência inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os textos frios do Digesto, lidos ao lusco-fusco crepuscular da Lei da Boa Razão”.
6- Essas Ordenações tiveram vida mais longa no Brasil do que em Portugal que organizou seu Código Civil em 1867
7- O Brasil conservou-se fiel à tradição jurídica lusitana, pois Portugal estava mais próximo da influência exercida no movimento de renovação legislativa no século XIX pelo Código de Napoleão.
8- A estrutura social do Brasil aquela época não comportava tais influências e por três tentativas o nosso Código Civil não saiu do papel
9- Teixeira de Freitas em 15 de fevereiro de 1855 foi incumbido pelo Governo imperial de consolidar as leis civis. Ele construiu também o Esboço obra inacabada que serviu de inspiração para outras nações ibero-americanas
II. Influência do privatismo doméstico
10- O Código de forma geral incorpora um sentimentalismo próprio do temperamento brasileiro, nas palavras de Pontes de Miranda o código civil condensa: “um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação, (...) ingenuamente convencido se sua função de consolidação e justiça social”.
11- Consagra a posição privilegiada do homem na sociedade conjugal atribuindo-lhe status de chefe reafirmando a prevalência da vontade do marido. A exemplo, o direito de nomear o tutor é do pai, competia ao marido administrar os bens da mulher no Código de 1916.
12- O conservantismo é marco também do CC/16, a exemplo a impossibilidade do divorcio e a adoção da comunhão universal dos bens como regime legal, disciplinando como regime optativo a separação.
13- Na sucessão fica clara a preocupação pela estabilidade do grupo familiar consagrando que metade do acervo hereditário deveria pertencer aos herdeiros necessários e alargando até os colaterais do sexto grau o direito de herança.
14- Predomina a sociedade colonial dispersa, incoesa e de estrutura aristocrática, fora das cidades, o que influencia diretamente a construção do Código Civil.
15- Este sofre influência marcante dos costumes próprios dessa sociedade subdesenvolvida que iria transformar-se vertiginosamente logo após sua promulgação tendo muitas construções jurídicas da Europa continental introduzidas sem maior resistência.
16- Segundo René Davi, as condições econômicas dos povos da América Latina determinaram soluções diversas das que a Europa adotava, apesar da tendência para adotá-las.
17- O Direito brasileiro está impregnado de um espírito democrático, afetivo, pois inúmeras disposições são inspiradas em causas democráticas.
18- O Código é construído para refletir as aspirações da elite letrada da época demonstrada na preocupação com o círculo social da família.
19- Dessa forma o Direito constituído pouco levava em conta as condições vida, os sentimentos ou as necessidades das outras partes da nação.
III. A estrutura social do país no período da elaboração do Código
20- A situação da população brasileira na época do projeto do Código era composta de 1,5 milhões de escravos; um milhão de índios; cinco milhões de agregados das fazendas e engenhos; e cerca de 400 mil que “integradas a realidade viva”.
21- No quadro econômico, o Brasil tinha sua estrutura agrária, reduzida à exportação de matérias primas e gêneros alimentícios e importação de artigos manufaturados.
22- Desenvolveu-se uma burguesia mercantil nas cidades litorâneas, nessas cidades multiplicavam-se os empórios de mercadorias importadas dando uma falsa idéia de progresso cultural.
23- Nos primeiros anos da República havia um grande contraste entre o litoral e o interior proveniente do capitalismo. No plano político, os grandes proprietários rurais praticamente nomeavam os legisladores e governadores em farsas eleitorais.
24- A economia brasileira desenvolveu-se rapidamente graças ao comercio exterior financiado pela inversão de capitais. Mas não repercutiu numa mudança substancial na estrutura.
25- Existia uma contradição ideológica entre a burguesia agrária e mercantil. Esta desejava um regime político que assegurasse ampla liberdade de ação ao passo que aquela temia os efeitos da aplicação à risca desses princípios.
26- Aliado a essa contradição houve um crescimento da classe média em função da urbanização do país, expressamente nas capitais litorâneas que acabava destinando-se ao serviço militar e burocrático.
27- Apesar de ter sido elaborado por homens que buscavam imprimir um cunho liberal e progressista, o Código estava preso aos interesses dos fazendeiros.
IV. O Código Civil e a questão social
28- Houve uma grande indiferença às tentativas de implantar leis sociais durante a elaboração do Código Civil.
29- O Dep. Medeiros de Albuquerque apresentou um projeto de lei que dispunha sobre acidentes ocorridos a operários no exercício de suas profissões e respectiva indenização. Todavia, o trabalho industrial no Brasil ainda era insignificante no inicio do séc. XX (1904) e assim o projeto prematuro.
30- Entre 1908 e 1915 mais três projetos sobre o risco profissional foram apresentados, no entanto esse movimento não exerceu qualquer influência no CC que era elaborado aquela época.
31- Outro projeto de lei elaborado por Nicanor Nascimento em 1911 estatuía regras que limitavam a jornada de trabalho a 12 horas, proibia o trabalho de menores de 10 anos e instituía o repouso semanal entre outras normas, mas o Código revela-s ainda preso aos princípios norteadores da fase de apogeu do liberalismo que já se encontravam em decadência.
32- Assim não foi por desconhecimento da doutrina defendida pelos povos mais adiantados que o CC conservou uma orientação que estava sendo contestada. O real motivo foi que as camadas superiores queriam uma legislação que favorecesse a expansão das forças produtivas e tais medidas acabariam onerando a produção e freando os espíritos empreendedores.
33- Beviláqua afirma que certos reclames sociais têm de ser ouvidos, mas acredita que o dever do codificador diante das novas formações é deixar o caminho livre para que se desenvolvam, mas nunca aventurando-se por sendas mal desbravadas.
34- Andrade Figueira, a exemplo relata no tocante à locação de serviços, as excelências da Lei n° 2827 que, apenas com alguma mudanças, adequar-se-ia perfeitamente. Apesar de não ignorar a tendência européia para a formação do Direito do Trabalho pretendia deixar as condições de prestação de trabalho à vontade dos contratantes.
35- Nessa discursão Alfredo Pinto intervém criticando a referida lei insurgindo-se contra o trabalho de menores, de forma geral revelando um movimento de humanização nas relações de trabalho.
36- Beviláqua interfere no debate demonstrando sua oposição a especialização daquela matéria dentro do ideal de que os códigos são obras de síntese, traduzindo normas gerais, amplas.
37- O CC mostrou uma ausência de qualquer medida de proteção aos trabalhadores. No Brasil essas alterações só tiveram inicio depois de 1930 corroborando o quanto estava ofuscada a elite cultural por interesses conservadores na elaboração do Código Civil de 1916.
V. Conclusão
38- O Código Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira, incorporando idéias e aspirações da camada mais ilustrada da população, idealismo esse que tem sido de irrecusável utilidade para o próprio desenvolvimento do país e aperfeiçoamento do nosso Direito privado.
39- Alguns anos depois da entrada em vigor, em função do desenvolvimento alcançado após a primeira guerra, as condições objetivas do meio brasileiro, transformadas por força do rápido crescimento do país, criariam um clima propício a sua frutificação.
quarta-feira, 15 de abril de 2009
REVISAO DE CONSTUTICIONAL
AI GALERA AMANHA EU MARY, NELSON E SEI LA MAS QUEM QUISER VAMUS ESTAR FAZENDO UMA REVISAO DE CONSTUTICIONAL, SINTAM-SE AVONTADE PARA APARECER.
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