Conflito Aparente de Normas
O conflito aparente de normas ocorre quando numa mesma conduta existe, aparentemente, mais de uma norma mias de uma norma incidindo sobre ela. Na identificação da norma que deve ser aplicada nesses casos devem-se observar os seguintes princípios ou critérios.
Princípio da especialidade
Deve-se usar a norma que mais se ajusta ao caso concreto, ou seja, a norma mais específica.
A título de exemplo temos o art. 121 e o art. 123, homicídio e infanticídio respectivamente, assim quando a mãe mata sob influência do estado puerperal o próprio filho ela também comete homicídio (art. 121), mas por conta deste princípio aplica-se somente o crime de infanticídio (art. 123).
Princípio da subsidiariedade
Esse critério deverá ser usado quando duas ou mais normas podem ser aplicadas num caso em que o bem jurídico ofendido é o mesmo. De acordo com esse princípio prevalecerá a norma que o ofende forma mais grave, protegendo com maior ímpeto. A norma afastada será dita subsidiária. Essa subsidiariedade poder ser: expressa, tácita.
Expressa é aquela que vem explícita na lei tal qual descrito no art. 132: “... se não constituir crime mais grave”.
Tácita por sua vez subdividir-se-á em três formas.
Quando o tipo penal funcionar como elemento constitutivo de outro crime. Como exemplos podem ser citados o art. 159 e o art. 148, o crime extorsão mediante seqüestro (art. 159) por si já engloba o crime de seqüestro e cárcere privado definido no art. 148. Do mesmo modo crime de estupro tem em si um crime de lesão corporal grave pelo art. 213 por força desse princípio, a lesão corporal que sobrevier do crime de estupro não será respondida pelo agente posto que essa lesão seja subsidiária.
Quando o tipo penal funcionar como majorante de outro tipo.
Podemos citar, a título de exemplo, o furto qualificado pela destruição da coisa (art. 155, § 4º, I) no qual o crime de dano (163) é majorante, ou seja qualifica o tipo penal supra citado. Ou mesmo o delito de roubo (art.163) que é majorado pelo mesmo artigo em seu § 3º pela lesão corporal grave ou morte o que é amplamente divulgado como latrocínio.
Quando o tipo penal constitui meio prático para execução de outra figura mais grave.
O caso típico para entendermos esse modo de subsidiariedade: tomemos o crime de furto (art. 155) no qual o agente entra numa casa vazia para furtar objetos dela, mas ao fazer isso o agente já cometeu outro fato típico, o do art. 150 violação de domicílio as apenas responderá pelo crime e furto visto que a violação de domicílio constitui um meio prático para consecução daquele.
Princípio da consunção (absorção)
O crime que absorve é o consuntivo, e o que é absorvido é denominado consunto. O consunto constitui um meio necessário, ou uma fase de execução do crime consuntivo. O consunto constitui uma fração daquele. Esse critério pode ser exemplificado pelo art. 121, homicídio no qual absorve o crime do art. 129 lesão corporal que consiste em ofender a integridade corporal de outrem, ora, matar é ferir a integridade corporal de outrem, mas o crime de lesão corporal é absorvido pelo homicídio. Confunde-se por vezes com o princípio da subsidiariedade como na violação de domicílio e o furto bem como na extorsão mediante sequestro (art. 155) com o crime de sequestro que são absorvidos.
Princípio da alternatividade
Esse critério tem aplicação quando a norma penal previr árias condutas alternativamente como modalidades de um mesmo crime como, por exemplo, o art. 180 em que está descrito receptação como: adquirir, receber, transportar, conduzir, ou ocultar. Assim sendo aquele que conjugar mais de um desses verbos ou apenas um deles cometerá apenas um crime.
É criticada pelo fato de não haver mais de uma norma em conflito apenas uma única norma esta em estudo.
quinta-feira, 24 de setembro de 2009
terça-feira, 9 de junho de 2009
REVISAO DE IED 2
1º) Quais são as fontes formais do direito?
São os diferentes modos de manifestação do Direito Positivo, para Torré são agrupadas em gerais e particulares: aquelas são as leis em sentido amplo, tratando de temas gerais, jurisprudência e o costume jurídico enquanto entre as particulares podemos citar: a sentença isolada, a vontade em contratos e testamentos e as leis específicas.
Maria Helena Diniz por sua vez, afirma que as fontes formais do Direito podem ser estatais e não-estatais. A estatais podem ser legislativas (leis, decretos...) jurisprudenciais (sentença, súmula...) e convencionais (tratados e convenções internacionais). E as não-estatais abrangem o direito consuetudinário, o direito científico, e os negócios jurídicos.
Washington de Barros Monteiro divide em fontes diretas (imediatas) e indiretas (mediatas). Aquelas por si sos são suficientes para gerar a regra jurídica, essas não tem tal virtude no entanto encaminha os espíritos a elaboração da norma.
2º) Qual a diferença entre lei a ato legislativo?
A palavra lei tem sua origem no latim ligare (aquilo que liga) ou legere (aquilo que se lê), os doutrinadores divergem quanto a uma dessas duas origens. Antes de começar a falar sobre lei é preciso defini qual sentido estamos usando esse vocábulo, no amplo que significa qualquer imposição à vontade dos indivíduos a exemplo um contrato e no estrito no qual a lei é um preceito comum, obrigatório e geral emanado do poder competente imposto coativamente à obediência de todos. A lei é sempre geral ao passo que o ato legislativo, por sua vez, é individualizado, uma norma particular que dirigi-se a determinada pessoa, a um individuo ou entidade.
3º) Como podem ser classificadas as leis?
As leis podem ser classificadas quanto à duração em temporárias (vigência determinada) ou permanentes (vigência indeterminada). Segundo a imperatividade podendo ser absolutas ou relativas. Aquelas ordenam (afirmativas) ou proíbem (negativas) a prática de um ato sob pena de sanção. As relativas subdividem-se em permissivas que permitem a pratica de um ato e supletivas que suprem as omissões. No que diz respeito ao âmbito territorial de validade podem ser federais estaduais e municipais. No que tange a intensidade da sanção podem ser mais-que-perfeitas na qual observa-se nulidade do ato mais uma sanção; perfeitas, apenas nulidade do ato sem sanção; menos-que-perfeitas apresentam apenas sanção ao infrator tendo o ato válido e imperfeitas cujo ato é válido e o infrator não sofre sanção. Segundo a hierarquia as leis podem ser constitucionais, complementares e ordinárias sendo que as constitucionais estão no ápice da pirâmide e as ordinárias na base. Por fim podem ser classificadas quanto a natureza que podem ser substantivas (materiais ou teóricas, sinônimos) e adjetivas (formais ou processuais sinônimos). Aquelas estabelecem direitos e obrigações, estas os meios pelos quais se fazem valer esses direitos. Caio Mario da Silva Pereira discorda dessa classificação, pois existem leis processuais que são substantivas como o art 3º do CPC.
4º) Explique o que é costume?
Costume é o uso geral constante e notório observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Existem dois requisitos para sua existência: o objetivo, externo ou material e o subjetivo, interno ou psicológico. O primeiro refere-se ao inveterata consuetudo ou seja, o costume já esta enraizado e o segundo elemento será a opinio júris et necessitatis que corresponde a convicção geral de que o uso é uma necessidade jurídica. Os fundamentos da forca obrigatória são a vontade tácita do legislador e a consciência popular. Quanto a sua autoridade, pode ser fundamentada pela confirmação legislativa e jurisprudencial. Para alguns autores o costume precisa ser provado para outros não. Eles podem ser classificados em secundum legem, ou seja, de acordo com a lei; praeter legem, paralelo a lei complementando-a; contra legem aquele que se forma contra a lei, sendo em oposição a ela consuetudo ab rogatório ou simplesmente deixa de aplicar as disposições legais chamado desuetudo, desuso.
5º) Defina jurisprudência.
Jurisprudência pode ser o sinônimo de dogmática jurídica, ou pode ser no sentido estrito, o conjunto de decisões dos tribunais sobre matérias de sua competência ou uma serie de julgados similares sobre a mesma matéria. Não é fonte do direito, pois o juiz é servo da lei e também porque o efeito do julgado é inter partes. No entanto com o advento da sumula vinculante pela EC n 45 o STF passou a ter o poder de definir normas jurídicas com efeito erga omnes ou seja para todos com vinculante na esfera administrativa e judicial.
6º) Defina doutrina.
É o pensamento, a opinião dos estudiosos do Direito reduzido a escritos em tratados, manuais, comentários à legislação etc. Não tem força obrigatória, todavia são dotados de grande autoridade moral e influência tripla: na formação daqueles que vão operar o direito; na elaboração das leis quando muitas vezes o legislador procura na doutrina subsídios para legiferar e por fim no juiz.
7º) Questões. Prova de ontem.
O costume é fonte formal do direito?
Depende do sistema analisado, no romanistico é fonte secundaria usada apenas quando a lei for omissa. Já no anglo-saxônico é fonte principal.
Classifique as leis quanto a intensidade da sanção (autorizamento).
Podem ser mais-que-perfeitas: nulidade do ato + sanção
perfeitas: nulidade do ato sem sanção
menos-que-perfeitas: ato valido com sanção
imperfeita: ato valido sem sanção.
A doutrina pode ser usada como fonte do direito?
Não, a doutrina é direito cientifico, tem influencia tripla mas não pode ser usada como fonte formal do direito.
São os diferentes modos de manifestação do Direito Positivo, para Torré são agrupadas em gerais e particulares: aquelas são as leis em sentido amplo, tratando de temas gerais, jurisprudência e o costume jurídico enquanto entre as particulares podemos citar: a sentença isolada, a vontade em contratos e testamentos e as leis específicas.
Maria Helena Diniz por sua vez, afirma que as fontes formais do Direito podem ser estatais e não-estatais. A estatais podem ser legislativas (leis, decretos...) jurisprudenciais (sentença, súmula...) e convencionais (tratados e convenções internacionais). E as não-estatais abrangem o direito consuetudinário, o direito científico, e os negócios jurídicos.
Washington de Barros Monteiro divide em fontes diretas (imediatas) e indiretas (mediatas). Aquelas por si sos são suficientes para gerar a regra jurídica, essas não tem tal virtude no entanto encaminha os espíritos a elaboração da norma.
2º) Qual a diferença entre lei a ato legislativo?
A palavra lei tem sua origem no latim ligare (aquilo que liga) ou legere (aquilo que se lê), os doutrinadores divergem quanto a uma dessas duas origens. Antes de começar a falar sobre lei é preciso defini qual sentido estamos usando esse vocábulo, no amplo que significa qualquer imposição à vontade dos indivíduos a exemplo um contrato e no estrito no qual a lei é um preceito comum, obrigatório e geral emanado do poder competente imposto coativamente à obediência de todos. A lei é sempre geral ao passo que o ato legislativo, por sua vez, é individualizado, uma norma particular que dirigi-se a determinada pessoa, a um individuo ou entidade.
3º) Como podem ser classificadas as leis?
As leis podem ser classificadas quanto à duração em temporárias (vigência determinada) ou permanentes (vigência indeterminada). Segundo a imperatividade podendo ser absolutas ou relativas. Aquelas ordenam (afirmativas) ou proíbem (negativas) a prática de um ato sob pena de sanção. As relativas subdividem-se em permissivas que permitem a pratica de um ato e supletivas que suprem as omissões. No que diz respeito ao âmbito territorial de validade podem ser federais estaduais e municipais. No que tange a intensidade da sanção podem ser mais-que-perfeitas na qual observa-se nulidade do ato mais uma sanção; perfeitas, apenas nulidade do ato sem sanção; menos-que-perfeitas apresentam apenas sanção ao infrator tendo o ato válido e imperfeitas cujo ato é válido e o infrator não sofre sanção. Segundo a hierarquia as leis podem ser constitucionais, complementares e ordinárias sendo que as constitucionais estão no ápice da pirâmide e as ordinárias na base. Por fim podem ser classificadas quanto a natureza que podem ser substantivas (materiais ou teóricas, sinônimos) e adjetivas (formais ou processuais sinônimos). Aquelas estabelecem direitos e obrigações, estas os meios pelos quais se fazem valer esses direitos. Caio Mario da Silva Pereira discorda dessa classificação, pois existem leis processuais que são substantivas como o art 3º do CPC.
4º) Explique o que é costume?
Costume é o uso geral constante e notório observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Existem dois requisitos para sua existência: o objetivo, externo ou material e o subjetivo, interno ou psicológico. O primeiro refere-se ao inveterata consuetudo ou seja, o costume já esta enraizado e o segundo elemento será a opinio júris et necessitatis que corresponde a convicção geral de que o uso é uma necessidade jurídica. Os fundamentos da forca obrigatória são a vontade tácita do legislador e a consciência popular. Quanto a sua autoridade, pode ser fundamentada pela confirmação legislativa e jurisprudencial. Para alguns autores o costume precisa ser provado para outros não. Eles podem ser classificados em secundum legem, ou seja, de acordo com a lei; praeter legem, paralelo a lei complementando-a; contra legem aquele que se forma contra a lei, sendo em oposição a ela consuetudo ab rogatório ou simplesmente deixa de aplicar as disposições legais chamado desuetudo, desuso.
5º) Defina jurisprudência.
Jurisprudência pode ser o sinônimo de dogmática jurídica, ou pode ser no sentido estrito, o conjunto de decisões dos tribunais sobre matérias de sua competência ou uma serie de julgados similares sobre a mesma matéria. Não é fonte do direito, pois o juiz é servo da lei e também porque o efeito do julgado é inter partes. No entanto com o advento da sumula vinculante pela EC n 45 o STF passou a ter o poder de definir normas jurídicas com efeito erga omnes ou seja para todos com vinculante na esfera administrativa e judicial.
6º) Defina doutrina.
É o pensamento, a opinião dos estudiosos do Direito reduzido a escritos em tratados, manuais, comentários à legislação etc. Não tem força obrigatória, todavia são dotados de grande autoridade moral e influência tripla: na formação daqueles que vão operar o direito; na elaboração das leis quando muitas vezes o legislador procura na doutrina subsídios para legiferar e por fim no juiz.
7º) Questões. Prova de ontem.
O costume é fonte formal do direito?
Depende do sistema analisado, no romanistico é fonte secundaria usada apenas quando a lei for omissa. Já no anglo-saxônico é fonte principal.
Classifique as leis quanto a intensidade da sanção (autorizamento).
Podem ser mais-que-perfeitas: nulidade do ato + sanção
perfeitas: nulidade do ato sem sanção
menos-que-perfeitas: ato valido com sanção
imperfeita: ato valido sem sanção.
A doutrina pode ser usada como fonte do direito?
Não, a doutrina é direito cientifico, tem influencia tripla mas não pode ser usada como fonte formal do direito.
quarta-feira, 3 de junho de 2009
Questões prováveis
1º) Que consiste analogia no Direito Penal?
Nenhuma legislação por mais completa que seja tem a capacidade de dominar todas as hipóteses que a dinamicidade da vida social pode apresentar. O direito é lacunoso, pois se encontra em contínua transformação. É nesse diapasão que se compreende a analogia. Analogia é uma forma de auto-integração da lei que se apresenta em caso omissos. No Direito Penal, existe um caso ‘a’ definido nas normas penais e apresenta-se um caso ‘a-1’ que guarda semelhança inequívoca com o primeiro, mas não o é e nem está definido na lei. Então por meio de analogia conseguimos equacionar o problema e aplicar ao caso ‘a-1’ a norma do caso ‘a’. No Direito Penal, existem algumas restrições. Em função do principio da reserva legal, art. 5º XXXIX não é possível fazer analogia em norma penal incriminadora posto que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. (nullum crimen, nulla poena sine lege). Assim poder-se-á ser usado esse recurso em normas penais permissivas e explicativas nunca em normas que tipifiquem condutas.
2º) Quais são os caracteres da Lei Penal?
A lei penal é dotada das seguintes características: imperativa, geral, impessoal e exclusiva. Imperativa possui, pois, uma ordem, um comando que a inobservância por parte do agente resultará em uma pena. É geral porque está destinada a todos, erga omnes, até mesmo aos inimputáveis que praticam o crime e sofrem uma medida de segurança. Ela é impessoal, por não punir o homem, mas sim sua conduta, seu comportamento, jamais se referindo a pessoas determinadas. Por fim é exclusiva, pois somente ela pode definir crimes e cominar penas, ultima ratio.
3º) Que é norma penal em branco?
As normas penais em branco são as que têm um preceito indeterminado, incompleto, quanto ao seu conteúdo. A sanção é bem definida, todavia, é necessário um complemento para que a lei possa ser aplicada definindo o exato conteúdo da mesma por outra disposição legal: decretos, regulamentos, portarias etc. Nas palavras de Binding, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de alma”.
4º) Como podem ser classificadas as normas penais?
Existem diversas classificações para as normas penais. Conforme o local de atuação que podem ser gerais, as que têm vigência em todo o território nacional, ou locais (especiais) que vigem apenas em um determinado local. Poderão também ser ordinárias ou excepcionais, aquelas tendo vigência em qualquer circunstância e estas em situações de emergência como estado de guerra, de sitio, de calamidade publica etc. Fala-se ainda em leis comuns e especiais numa referencia ao direito penal comum e especial. Outra classificação bastante importante é a que distingue normas penais incriminadoras e não-incriminadoras. As primeiras definem tipos penais e cominam respectivas sanções. As não-incriminadoras podem ser subdivididas em permissivas e explicativas. As leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. As explicativas esclarecem o conteúdo de outras normas ou fornecem princípios gerais para a aplicação da pena.
5º) Qual a diferença entre analogia e interpretação analógica?
A analogia é um processo integrativo ao passo que a interpretação analógica é um processo interpretativo. Na analogia não há uma norma reguladora para aquela hipótese e sua função é integrar o direito. Na interpretação analógica existe uma norma e nessa, após uma seqüência casuística, segue-se uma formula genérica que deve ser interpretada da mesma forma que o foi com os casos elencados anteriormente.
6º) Que consiste a ultratividade da Lei Penal em branco?
Discuti-se muito a respeito da retroatividade da lei penal em branco. Revogada a lei complementar, não desaparecerá o crime. No entanto se a norma complementar não tiver ligada a nenhum circunstância temporal ou excepcional verificando-se que a revogação da norma complementar se revela num aperfeiçoamento da lei esta não terá ultratividade.
Nenhuma legislação por mais completa que seja tem a capacidade de dominar todas as hipóteses que a dinamicidade da vida social pode apresentar. O direito é lacunoso, pois se encontra em contínua transformação. É nesse diapasão que se compreende a analogia. Analogia é uma forma de auto-integração da lei que se apresenta em caso omissos. No Direito Penal, existe um caso ‘a’ definido nas normas penais e apresenta-se um caso ‘a-1’ que guarda semelhança inequívoca com o primeiro, mas não o é e nem está definido na lei. Então por meio de analogia conseguimos equacionar o problema e aplicar ao caso ‘a-1’ a norma do caso ‘a’. No Direito Penal, existem algumas restrições. Em função do principio da reserva legal, art. 5º XXXIX não é possível fazer analogia em norma penal incriminadora posto que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. (nullum crimen, nulla poena sine lege). Assim poder-se-á ser usado esse recurso em normas penais permissivas e explicativas nunca em normas que tipifiquem condutas.
2º) Quais são os caracteres da Lei Penal?
A lei penal é dotada das seguintes características: imperativa, geral, impessoal e exclusiva. Imperativa possui, pois, uma ordem, um comando que a inobservância por parte do agente resultará em uma pena. É geral porque está destinada a todos, erga omnes, até mesmo aos inimputáveis que praticam o crime e sofrem uma medida de segurança. Ela é impessoal, por não punir o homem, mas sim sua conduta, seu comportamento, jamais se referindo a pessoas determinadas. Por fim é exclusiva, pois somente ela pode definir crimes e cominar penas, ultima ratio.
3º) Que é norma penal em branco?
As normas penais em branco são as que têm um preceito indeterminado, incompleto, quanto ao seu conteúdo. A sanção é bem definida, todavia, é necessário um complemento para que a lei possa ser aplicada definindo o exato conteúdo da mesma por outra disposição legal: decretos, regulamentos, portarias etc. Nas palavras de Binding, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de alma”.
4º) Como podem ser classificadas as normas penais?
Existem diversas classificações para as normas penais. Conforme o local de atuação que podem ser gerais, as que têm vigência em todo o território nacional, ou locais (especiais) que vigem apenas em um determinado local. Poderão também ser ordinárias ou excepcionais, aquelas tendo vigência em qualquer circunstância e estas em situações de emergência como estado de guerra, de sitio, de calamidade publica etc. Fala-se ainda em leis comuns e especiais numa referencia ao direito penal comum e especial. Outra classificação bastante importante é a que distingue normas penais incriminadoras e não-incriminadoras. As primeiras definem tipos penais e cominam respectivas sanções. As não-incriminadoras podem ser subdivididas em permissivas e explicativas. As leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. As explicativas esclarecem o conteúdo de outras normas ou fornecem princípios gerais para a aplicação da pena.
5º) Qual a diferença entre analogia e interpretação analógica?
A analogia é um processo integrativo ao passo que a interpretação analógica é um processo interpretativo. Na analogia não há uma norma reguladora para aquela hipótese e sua função é integrar o direito. Na interpretação analógica existe uma norma e nessa, após uma seqüência casuística, segue-se uma formula genérica que deve ser interpretada da mesma forma que o foi com os casos elencados anteriormente.
6º) Que consiste a ultratividade da Lei Penal em branco?
Discuti-se muito a respeito da retroatividade da lei penal em branco. Revogada a lei complementar, não desaparecerá o crime. No entanto se a norma complementar não tiver ligada a nenhum circunstância temporal ou excepcional verificando-se que a revogação da norma complementar se revela num aperfeiçoamento da lei esta não terá ultratividade.
segunda-feira, 1 de junho de 2009
RAÍZES DA MITIGAÇÃO DA PENA -Antônio Marcos de J. Ferreira
Como de comum aos neófitos, a iniciação em qualquer ciência é, aos que verdadeiramente se empenham, uma tarefa decerto árdua. Cada área possui suas peculiaridades que intrigam aos incipientes. Na Ciência do Direito não é menos dificultoso o início nos estudos. Ciência sabidamente complexa, requer do estudante uma carga elevada de leitura, acompanhada de uma capacidade de interpretação aguçada.
É certo que, por sermos iniciantes apenas, não possuímos subsídios necessários à arguição do que foi posto por gigantes. A questão da pena na seara penal é uma das nuances do Direito de difícil assimilação – falo por mim e pelos que pensam de forma semelhante.
Sabe-se de toda a evolução ocorrida nesse instituto no decorrer dos séculos. Saindo da punição como forma de reprimir ao condenável pelos deuses, passando pela concessão à vítima ou à sua família do “direito” de vingar o mal causado, depois pela pálida evolução legada pela lei do talionato e pela composição, chega-se, finalmente, à detenção estatal do ius puniendi. Saliente-se que, mesmo após o direito de punir passar a residir nas mãos do Estado, esse fato não afastou o predomínio de penas tidas como desumanas. O Direito Penal Romano, por vezes lançou mão da pena capital; o Direito Penal Germânico é marcado por sua crueldade peculiar e o Direito Penal Canônico reprimindo violentamente os delitos como delictia eclesiastica, que ofendiam o divino.
Mas, em se tratando de mitigação, deve-se, sempre, fazer alusão ao Período Humanitário e aos chamados reformadores. Consoante lição de Bitencourt (2003), a legislação penal vigente na Europa, na metade do século XVIII, justifica a reação tida por alguns pensadores da época. Em oposição a leis que impunham penas consideradas eivadas de crueldade, pensadores do quilate de Montesquieu, Voltaire e Rousseau avidamente opõe-se à forma punitiva vigente. Reside na Revolução Francesa idéias assaz para a mudança de pensamento em relação a tudo o que até ali estava posto. Os princípios norteadores da aplicação do Direito Penal hodierno têm sua gênese nesse período. Com fulcro nas idéias dos pensadores ora citados, pensadores como Cesare de Beccaria, Jhon Howard, Jeremias Bentham, dentre outros, vão desenvolver suas idéias de repúdio à forma punitiva em voga.
Desses, certamente a obra de Beccaria ressoou com maior amplitude nos fundamentos do Direito Penal moderno. Em sua afamada obra “Dos Delitos e das Penas”, o Marquês de Beccaria chamou atenção para a necessidade de reforma no Direito Penal. O ilustre pensador italiano chamara a lume questões como prevenção do delito, proporcionalidade da pena, sua humanização, respeito ao contrato social de Rousseau etc. Dizem alguns penalistas mais apaixonados que a sua obra seria capaz de substituir, sem prejuízo, tudo o que se publicou sobre essa matéria até hoje.
Jhon Howard deteve o seu pensamento na questão penitenciária, apontando os graves problemas existentes nas prisões europeias de sua época. Segundo Cezar Bitencourt, “seu profundo sentimento humanitário” não o permitia aceitar as condições impostas aos que cumpriam pena naquelas condições. Tem início o penitenciarismo e humanização das prisões com esse eminente pensador. A defesa de condições mínimas ao cumprimento das penas tem em Howard um de seus principais precursores, quiçá o principal.
De pensamento não menos crítico e idealizador foi Jeremias Bentham. Suas idéias assemelham-se às de Howard no tocante às condições das prisões de sua época. Fomentara a necessidade de prevenção do delito, bem como a tão defendida humanização das penas.
Isto assente, partamos para o que entende o aluno de Direito hoje em dia acerca da pena. Nas aulas ministradas nas faculdades de Direito é rotineiro e até certo ponto comovente, o discurso ávido dos professores penalistas em defesa do que consideram excessos do jus puniendi estatal e da inobservância de alguns princípios. Registre-se que possuem certa dose de razão. Ademais, na Ciência do Direito, ou melhor, na arte de defender direitos e impor deveres, a linguagem exerce função preponderante. Remetamo-nos ao fabuloso Cícero e veremos que mal não faz o penalista em assim proceder.
Para refletirmos sobre a questão posta em discussão é necessário que se estabeleça um elo entre dois momentos chave. Revolução Francesa (século XVIII) e Constituição Federal brasileira de 1988.
Notoriamente o que liga esse dois eventos separados no tempo é, sem dúvidas, a egressão de períodos sombrios da história de França e Brasil. A Revolução Francesa buscou romper com o absolutismo vigente, o qual não encontrava limites ao seu despotismo. Portanto, o poder absoluto era o inimigo a ser vencido pelos revolucionários. Rompe-se com tudo que havia sido posto, a ponto de os próprios revolucionários temerem as proporções que tal movimento poderia granjear. A nova ordem encontra em si própria a sua explicação e as suas bases. O processo “normal” em que a sociedade civil dá origem ou vem antes do Estado, não havia acontecido naquele país, de modo que a ruptura com o em voga celebra uma nova ordem nascente.
Findado o regime ditatorial em terras brasileiras, nossa sede de democracia nos impele a elaborarmos aquele que seria o nosso Texto Magno. Submeteríamo-nos aos seus ditames, previamente discutidos e acordados. O tão desejado texto erigiu-se em época logo após um dos períodos mais conturbados de nossa história. Fatalmente, os meandros da elaboração desse texto acabariam por “satanizar” a figura do Estado. Soou a sua elaboração como vingança popular. Talvez tenhamos esquecido de que nos submeteríamos a ele também e que o Estado nem sempre toma feições diabólicas, por vezes é a síntese da nossa sociedade.
Não se trata de afirmar que o Direito Penal advém da mesma época da Constituição Federal brasileira, claro e evidente que não, mas a partir do advento da mesma, acentuou-se a necessidade salutar de observância dos preceitos nela consagrados.
Qual o nexo encontrado entre esses dois eventos históricos afinal? Em ambos nota-se o êxodo de períodos opressores, obscuros, protagonizados pelo poder dominante.
Como produto da Revolução Francesa temos, hoje, uma vasta gama de princípios consagrados e defendidos tenazmente pela nossa Constituição Federal. Princípios tão difundidos que se têm a ligeira impressão de ser o Estado o criminoso a todo tempo. Sem dar-se a devida atenção à necessidade de combate eficaz às condutas criminosas. Olvidaram os iluministas e o constituinte de que alguém deve zelar pela dor da vítima e, se no contrato social, nós outorgamos esse direito ao Estado, devemos sim coibir seus excessos, mas não devemos negligenciar, ou melhor, desrespeitar o que foi vítima, condenando o Estado e esquecendo-nos do crime praticado.
Não se trata, em hipótese alguma, de apologia a que se conceda maiores poderes à ordem estatal. O que se quer é uma tomada de postura bem clara ante ao fato criminoso, que perturba a sociedade. Imperioso se faz o total rechaço a qualquer intento contra os bens jurídicos fundamentais, mormente o mais precioso de todos, qual seja, a vida.
Enfim, penso que a mitigação da pena, tão amplamente defendida por vultos da nossa cultura jurídica e por tantos outros em alhures, tem de levar em consideração, também, a natureza humana criminosa, que, na minha modestíssima opinião, continua tão perversa quanto antes, quiçá tenha se aguçado ainda mais.
É certo que, por sermos iniciantes apenas, não possuímos subsídios necessários à arguição do que foi posto por gigantes. A questão da pena na seara penal é uma das nuances do Direito de difícil assimilação – falo por mim e pelos que pensam de forma semelhante.
Sabe-se de toda a evolução ocorrida nesse instituto no decorrer dos séculos. Saindo da punição como forma de reprimir ao condenável pelos deuses, passando pela concessão à vítima ou à sua família do “direito” de vingar o mal causado, depois pela pálida evolução legada pela lei do talionato e pela composição, chega-se, finalmente, à detenção estatal do ius puniendi. Saliente-se que, mesmo após o direito de punir passar a residir nas mãos do Estado, esse fato não afastou o predomínio de penas tidas como desumanas. O Direito Penal Romano, por vezes lançou mão da pena capital; o Direito Penal Germânico é marcado por sua crueldade peculiar e o Direito Penal Canônico reprimindo violentamente os delitos como delictia eclesiastica, que ofendiam o divino.
Mas, em se tratando de mitigação, deve-se, sempre, fazer alusão ao Período Humanitário e aos chamados reformadores. Consoante lição de Bitencourt (2003), a legislação penal vigente na Europa, na metade do século XVIII, justifica a reação tida por alguns pensadores da época. Em oposição a leis que impunham penas consideradas eivadas de crueldade, pensadores do quilate de Montesquieu, Voltaire e Rousseau avidamente opõe-se à forma punitiva vigente. Reside na Revolução Francesa idéias assaz para a mudança de pensamento em relação a tudo o que até ali estava posto. Os princípios norteadores da aplicação do Direito Penal hodierno têm sua gênese nesse período. Com fulcro nas idéias dos pensadores ora citados, pensadores como Cesare de Beccaria, Jhon Howard, Jeremias Bentham, dentre outros, vão desenvolver suas idéias de repúdio à forma punitiva em voga.
Desses, certamente a obra de Beccaria ressoou com maior amplitude nos fundamentos do Direito Penal moderno. Em sua afamada obra “Dos Delitos e das Penas”, o Marquês de Beccaria chamou atenção para a necessidade de reforma no Direito Penal. O ilustre pensador italiano chamara a lume questões como prevenção do delito, proporcionalidade da pena, sua humanização, respeito ao contrato social de Rousseau etc. Dizem alguns penalistas mais apaixonados que a sua obra seria capaz de substituir, sem prejuízo, tudo o que se publicou sobre essa matéria até hoje.
Jhon Howard deteve o seu pensamento na questão penitenciária, apontando os graves problemas existentes nas prisões europeias de sua época. Segundo Cezar Bitencourt, “seu profundo sentimento humanitário” não o permitia aceitar as condições impostas aos que cumpriam pena naquelas condições. Tem início o penitenciarismo e humanização das prisões com esse eminente pensador. A defesa de condições mínimas ao cumprimento das penas tem em Howard um de seus principais precursores, quiçá o principal.
De pensamento não menos crítico e idealizador foi Jeremias Bentham. Suas idéias assemelham-se às de Howard no tocante às condições das prisões de sua época. Fomentara a necessidade de prevenção do delito, bem como a tão defendida humanização das penas.
Isto assente, partamos para o que entende o aluno de Direito hoje em dia acerca da pena. Nas aulas ministradas nas faculdades de Direito é rotineiro e até certo ponto comovente, o discurso ávido dos professores penalistas em defesa do que consideram excessos do jus puniendi estatal e da inobservância de alguns princípios. Registre-se que possuem certa dose de razão. Ademais, na Ciência do Direito, ou melhor, na arte de defender direitos e impor deveres, a linguagem exerce função preponderante. Remetamo-nos ao fabuloso Cícero e veremos que mal não faz o penalista em assim proceder.
Para refletirmos sobre a questão posta em discussão é necessário que se estabeleça um elo entre dois momentos chave. Revolução Francesa (século XVIII) e Constituição Federal brasileira de 1988.
Notoriamente o que liga esse dois eventos separados no tempo é, sem dúvidas, a egressão de períodos sombrios da história de França e Brasil. A Revolução Francesa buscou romper com o absolutismo vigente, o qual não encontrava limites ao seu despotismo. Portanto, o poder absoluto era o inimigo a ser vencido pelos revolucionários. Rompe-se com tudo que havia sido posto, a ponto de os próprios revolucionários temerem as proporções que tal movimento poderia granjear. A nova ordem encontra em si própria a sua explicação e as suas bases. O processo “normal” em que a sociedade civil dá origem ou vem antes do Estado, não havia acontecido naquele país, de modo que a ruptura com o em voga celebra uma nova ordem nascente.
Findado o regime ditatorial em terras brasileiras, nossa sede de democracia nos impele a elaborarmos aquele que seria o nosso Texto Magno. Submeteríamo-nos aos seus ditames, previamente discutidos e acordados. O tão desejado texto erigiu-se em época logo após um dos períodos mais conturbados de nossa história. Fatalmente, os meandros da elaboração desse texto acabariam por “satanizar” a figura do Estado. Soou a sua elaboração como vingança popular. Talvez tenhamos esquecido de que nos submeteríamos a ele também e que o Estado nem sempre toma feições diabólicas, por vezes é a síntese da nossa sociedade.
Não se trata de afirmar que o Direito Penal advém da mesma época da Constituição Federal brasileira, claro e evidente que não, mas a partir do advento da mesma, acentuou-se a necessidade salutar de observância dos preceitos nela consagrados.
Qual o nexo encontrado entre esses dois eventos históricos afinal? Em ambos nota-se o êxodo de períodos opressores, obscuros, protagonizados pelo poder dominante.
Como produto da Revolução Francesa temos, hoje, uma vasta gama de princípios consagrados e defendidos tenazmente pela nossa Constituição Federal. Princípios tão difundidos que se têm a ligeira impressão de ser o Estado o criminoso a todo tempo. Sem dar-se a devida atenção à necessidade de combate eficaz às condutas criminosas. Olvidaram os iluministas e o constituinte de que alguém deve zelar pela dor da vítima e, se no contrato social, nós outorgamos esse direito ao Estado, devemos sim coibir seus excessos, mas não devemos negligenciar, ou melhor, desrespeitar o que foi vítima, condenando o Estado e esquecendo-nos do crime praticado.
Não se trata, em hipótese alguma, de apologia a que se conceda maiores poderes à ordem estatal. O que se quer é uma tomada de postura bem clara ante ao fato criminoso, que perturba a sociedade. Imperioso se faz o total rechaço a qualquer intento contra os bens jurídicos fundamentais, mormente o mais precioso de todos, qual seja, a vida.
Enfim, penso que a mitigação da pena, tão amplamente defendida por vultos da nossa cultura jurídica e por tantos outros em alhures, tem de levar em consideração, também, a natureza humana criminosa, que, na minha modestíssima opinião, continua tão perversa quanto antes, quiçá tenha se aguçado ainda mais.
quinta-feira, 28 de maio de 2009
Assunto Prova de Penal 03/06
Analogia
Caracateres do Direito Penal
Norma Penal em branco
Classificaçao das normas penais
( em Mirabeti pags: 29-32)
deixarei uma copia na xerox do CaTef amanha!
Caracateres do Direito Penal
Norma Penal em branco
Classificaçao das normas penais
( em Mirabeti pags: 29-32)
deixarei uma copia na xerox do CaTef amanha!
sábado, 16 de maio de 2009
A analogia no Direito Penal
A analogia consiste em aplicar a um caso não especificado em lei, mas que guarda semelhança inequívoca com outro, a lei que se refere a este: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). De acordo com o art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". Aliado ao Código do Processo Civil art. 126: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito".
A partir dos artigos supra citados percebemos a necessidade do silêncio da lei para que haja essa auto-integração. Uma questão fruto de grande discussão entre os doutrinadores é a existência ou não de hierarquia entre as fontes secundárias de direito (costumes, princípios gerais do direito...), no entanto esse não é o ponto em questão neste.
Em tese, a analogia não se aplica ao Direito Penal, tendo em vista o princípio da reserva legal que é um dos pilares da ciência penal, expresso no art. 5º XXXIX da nossa Constituição: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim como conceber que por meio de uma analogia, um juiz venha a tipificar uma conduta num caso real? O agente que manifestou tal conduta não tinha como ter conhecimento de que ela caracterizava um crime, desse modo é inconcebível que este sofra uma pena.
No entanto, ao fazer essa análise superficial leva-se em conta que o Direito Penal é constituído apenas de normas penais incriminadoras, aquelas que descrevem crimes e cominam penas; esquecendo-se das normas penais permissivas e das explicativas. Aquelas excluem da ilicitude algumas condutas tipificadas em função de algum interesse maior, essas fazem o papel de conceituar alguns institutos definidos no direito penal para sua melhor compreensão. A título de exemplo, são normas permissivas o art. 142, I, II, III do Código Penal que trata das situações que não constituirão injúria ou difamação punível e praticamente toda a parte geral do código referido é composta de normas penais explicativas.
É fato que as normas penais incriminadoras não são passiveis de auto-integração, no entanto no tocante as normas permissivas e explicativas a analogia é permitida. Analisando o art 142, II: “Não constituem injúria ou difamação punível; II- a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.” Cogite-se a hipótese da critica ser de fundo gastronômico, esta não é literária, artística ou científica ficaria pois de fora da ação deste artigo? De modo algum, eis aqui um exemplo clássico da analogia na lei penal.
Poder-se-ia ir mais alem, mesmo nas normas penais incriminadoras a analogia, para alguns doutrinadores, in bonam partem, poderia ser utilizada. É difícil imaginar uma situação na qual a criação de um novo tipo penal por meio de analogia venha beneficiar o réu, mas até o advento da Lei nº 11343/06 isso acontecia no Brasil. Assim trata Fernando Capez:
“A analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível pois jamais será benéfica para o acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II da Lei nº 6386 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta a droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico (se a finalidade é para o consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que la estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser entendida o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça ( nesse sentido: STJ, 6º Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24-06-1996, p.22832). Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora“.
Situação essa que já foi superada com a Lei 11342 de 26 de agosto de 2006, que revogou a Lei nº 6386 em sua nova redação faz uma diferenciação bastante clara nesse sentido. Em seu art. 28, § 1º trata: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: § 1º às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva, ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.
domingo, 26 de abril de 2009
Ministros no Supremo Tribunal discutem sobre efeitos da declaração de inconstutucionalidade
Os ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa adentraram numa discursão acalorada na última quarta feira 22/04 em função de decisões sobre o tema que estamos discutindo em sala de aula. O que dividiu os ministros foi o julgamento de duas ações, ações essas (Embargos de Declaração) que solicitam do STF uma posição sobre o efeito da declaração de constuticiolnalidade: ex nunc ou ex tunc. O ministro Joaquim Barbosa se posicionou de uma forma no julgamento da primeira questão e de forma diferente no julgamento da outra. Segundo o presidente do Supremo, a questão era a mesma. E isso evidenciava que Barbosa estaria votando de acordo com a classe social dos envolvidos.A discursao evidenciou um debate incompativel para com a suprema corte brasileira em tom de agressão verbal que não condiz com a posição de tais ministros.
O clima ficou pesado. Diante da justificativa de Joaquim Barbosa, Mendes disse:
Gilmar Mendes — Se Vossa Excelência julga por classe, esse é um argumento...
Joaquim Barbosa — Eu sou atento às conseqüências da minha decisão, das minhas decisões. Só isso.
Mendes — Vossa Excelência não tem condições de dar lição a ninguém.
Barbosa — E nem Vossa Excelência. Vossa Excelência me respeite, Vossa Excelência não tem condição alguma. Vossa Excelência está destruindo a Justiça desse país e vem agora dar lição de moral em mim? Saia à rua, ministro Gilmar. Saia à rua, faz o que eu faço.
O ministro Carlos Britto tentou, em vão, conter a discussão. “Ministro Joaquim, nós já superamos essa discussão com o meu pedido de vista”, disse Britto. O ministro Menezes Direito também tentou esfriar os ânimos. Joaquim Barbosa continuou no ataque.
Barbosa — Vossa Excelência não tem nenhuma condição.
Mendes — Eu estou na rua, ministro Joaquim.
Barbosa — Vossa Excelência não está na rua não. Vossa Excelência está na mídia, destruindo a credibilidade do Judiciário brasileiro. É isso. Vossa Excelência quando se dirige a mim não está falando com os seus capangas do Mato Grosso , ministro Gilmar. Respeite.
Mendes — Ministro Joaquim, Vossa Excelência me respeite.
Foi a vez de o ministro Marco Aurélio intervir. “Presidente, vamos encerrar a sessão? Eu creio que a discussão está descambando para um campo que não se coaduna com a liturgia do Supremo”, defendeu Marco. Barbosa concordou, mas voltou à carga.
Barbosa — Também acho. Falei. Fiz uma intervenção normal, regular. Reação brutal, como sempre, veio de Vossa Excelência.
Mendes — Não. Vossa Excelência disse que eu faltei aos fatos e não é verdade.
Barbosa — Não disse, não disse isso.
Mendes — Vossa Excelência sabe bem que não se faz aqui nenhum relatório distorcido.
Barbosa — Não disse. O áudio está aí. Eu simplesmente chamei a atenção da Corte para as consequências da decisão e Vossa Excelência veio com a sua tradicional gentileza e lhaneza.
Mendes — É Vossa Excelência que dá lição de lhaneza ao Tribunal. Está encerrada a sessão.
Efeitos da decisão (Rodrigo Haidar)
A discussão se deu por conta do julgamento de dois Embargos de Declaração em que se discutiam a modulação dos efeitos de decisões do Supremo. Ou seja, se quando o tribunal declara inconstitucional uma lei, ela deixa de valer a partir da decisão ou deixa de valer desde o seu nascimento.
Os ministros admitem a possibilidade de modular os efeitos da decisão para dar segurança jurídica à sociedade quando a declaração de inconstitucionalidade pode causar grandes impactos sociais. O caso de progressão de regime para condenados por crimes hediondos é um exemplo dessa aplicação.
Os ministros julgaram a proibição inconstitucional, mas determinaram que a lei só deixasse de valer a partir do julgamento. Isso porque não era possível ressarcir quem já havia ficado preso em regime fechado por conta da lei.
A sessão desta quarta, no primeiro caso, os ministros julgavam a modulação dos efeitos de decisão que julgou inconstitucional lei paranaense que incluiu no sistema de previdência dos servidores os funcionários privados de cartórios. A lei, de 1999, foi declarada inconstitucional em 2006.
Como o Supremo não se manifestou sobre os efeitos da decisão, o governo do Paraná entrou com Embargos de Declaração pedindo que o tribunal modulasse seus efeitos. Os ministros admitiram julgar os Embargos, mas os rejeitaram. Assim, a lei foi declarada inconstitucional desde sempre.
O ministro Joaquim Barbosa, que estava de licença por motivo de saúde quando o tribunal admitiu discutir a modulação dos efeitos no caso paranaense, disse que o Supremo não deveria ter admitido examinar os Embargos. Isso porque abriria precedente para discutir sempre se a decisão que julga a lei inconstitucional deve ou não ser modulada. Pela regra geral, quando se declara uma lei inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido. No entendimento de Barbosa, era isso que deveria prevalecer.
Ao julgar outra ação, contudo, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão dos Embargos e pela modulação dos efeitos da decisão. No caso, o Supremo havia decidido que quando a autoridade deixa o cargo público que ocupa, ela perde o foro privilegiado. Os ministros declararam inconstitucional lei de 2002, em julgamento de 2005.
Nesse caso, os Embargos discutiam o mesmo ponto. A decisão deveria valer de 2005 em diante ou teria efeito retroativo, como é a regra geral. Neste caso, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão do recurso e pela modulação dos efeitos da decisão. O ato gerou a reação do presidente Gilmar Mendes e deu início à discussão.
O clima ficou pesado. Diante da justificativa de Joaquim Barbosa, Mendes disse:
Gilmar Mendes — Se Vossa Excelência julga por classe, esse é um argumento...
Joaquim Barbosa — Eu sou atento às conseqüências da minha decisão, das minhas decisões. Só isso.
Mendes — Vossa Excelência não tem condições de dar lição a ninguém.
Barbosa — E nem Vossa Excelência. Vossa Excelência me respeite, Vossa Excelência não tem condição alguma. Vossa Excelência está destruindo a Justiça desse país e vem agora dar lição de moral em mim? Saia à rua, ministro Gilmar. Saia à rua, faz o que eu faço.
O ministro Carlos Britto tentou, em vão, conter a discussão. “Ministro Joaquim, nós já superamos essa discussão com o meu pedido de vista”, disse Britto. O ministro Menezes Direito também tentou esfriar os ânimos. Joaquim Barbosa continuou no ataque.
Barbosa — Vossa Excelência não tem nenhuma condição.
Mendes — Eu estou na rua, ministro Joaquim.
Barbosa — Vossa Excelência não está na rua não. Vossa Excelência está na mídia, destruindo a credibilidade do Judiciário brasileiro. É isso. Vossa Excelência quando se dirige a mim não está falando com os seus capangas do Mato Grosso , ministro Gilmar. Respeite.
Mendes — Ministro Joaquim, Vossa Excelência me respeite.
Foi a vez de o ministro Marco Aurélio intervir. “Presidente, vamos encerrar a sessão? Eu creio que a discussão está descambando para um campo que não se coaduna com a liturgia do Supremo”, defendeu Marco. Barbosa concordou, mas voltou à carga.
Barbosa — Também acho. Falei. Fiz uma intervenção normal, regular. Reação brutal, como sempre, veio de Vossa Excelência.
Mendes — Não. Vossa Excelência disse que eu faltei aos fatos e não é verdade.
Barbosa — Não disse, não disse isso.
Mendes — Vossa Excelência sabe bem que não se faz aqui nenhum relatório distorcido.
Barbosa — Não disse. O áudio está aí. Eu simplesmente chamei a atenção da Corte para as consequências da decisão e Vossa Excelência veio com a sua tradicional gentileza e lhaneza.
Mendes — É Vossa Excelência que dá lição de lhaneza ao Tribunal. Está encerrada a sessão.
Efeitos da decisão (Rodrigo Haidar)
A discussão se deu por conta do julgamento de dois Embargos de Declaração em que se discutiam a modulação dos efeitos de decisões do Supremo. Ou seja, se quando o tribunal declara inconstitucional uma lei, ela deixa de valer a partir da decisão ou deixa de valer desde o seu nascimento.
Os ministros admitem a possibilidade de modular os efeitos da decisão para dar segurança jurídica à sociedade quando a declaração de inconstitucionalidade pode causar grandes impactos sociais. O caso de progressão de regime para condenados por crimes hediondos é um exemplo dessa aplicação.
Os ministros julgaram a proibição inconstitucional, mas determinaram que a lei só deixasse de valer a partir do julgamento. Isso porque não era possível ressarcir quem já havia ficado preso em regime fechado por conta da lei.
A sessão desta quarta, no primeiro caso, os ministros julgavam a modulação dos efeitos de decisão que julgou inconstitucional lei paranaense que incluiu no sistema de previdência dos servidores os funcionários privados de cartórios. A lei, de 1999, foi declarada inconstitucional em 2006.
Como o Supremo não se manifestou sobre os efeitos da decisão, o governo do Paraná entrou com Embargos de Declaração pedindo que o tribunal modulasse seus efeitos. Os ministros admitiram julgar os Embargos, mas os rejeitaram. Assim, a lei foi declarada inconstitucional desde sempre.
O ministro Joaquim Barbosa, que estava de licença por motivo de saúde quando o tribunal admitiu discutir a modulação dos efeitos no caso paranaense, disse que o Supremo não deveria ter admitido examinar os Embargos. Isso porque abriria precedente para discutir sempre se a decisão que julga a lei inconstitucional deve ou não ser modulada. Pela regra geral, quando se declara uma lei inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido. No entendimento de Barbosa, era isso que deveria prevalecer.
Ao julgar outra ação, contudo, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão dos Embargos e pela modulação dos efeitos da decisão. No caso, o Supremo havia decidido que quando a autoridade deixa o cargo público que ocupa, ela perde o foro privilegiado. Os ministros declararam inconstitucional lei de 2002, em julgamento de 2005.
Nesse caso, os Embargos discutiam o mesmo ponto. A decisão deveria valer de 2005 em diante ou teria efeito retroativo, como é a regra geral. Neste caso, o ministro Joaquim Barbosa votou pela admissão do recurso e pela modulação dos efeitos da decisão. O ato gerou a reação do presidente Gilmar Mendes e deu início à discussão.
quinta-feira, 23 de abril de 2009
RAÍZES HISTÓRICAS E SOCIOLÓGICAS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
INTRODUÇÃO, NOTA PRÉVIA.
Em nota prévia o atualizador Edvaldo Brito expõe os motivos da publicação desse livro até mesmo para explicar, pois com a revogação do Código de 16 a primeira vista, essa publicação torna-se obsoleta, todavia, todos que tiveram a oportunidade de fazer um estudo comparativo entre o Código Civil atual e o antigo conseguem perceber suas semelhanças e o quanto influenciado foi o código atual pelo antigo, senão alguns autores consideram-no uma atualização, reformulação daquele daí a importância de conhecer sua história.
O atualizador demonstra também o seu vínculo pessoal e profissional com o autor, o que nos garante uma coerência entre a atualização e a idéia original dos livros. Destaca ainda a importância de Orlando Gomes para o Direito Civil brasileiro, quando foi autor de um anteprojeto do Código Civil a pedido de Jânio Quadros e mostra o seu bom senso ao reduzir nesse projeto a interferência do juiz ao estritamente necessário que no novo código manteve esse paradigma de retornar tudo para o juiz numa época de magistratura já abarrotada de serviço.
No mais a nota prévia vem mostrar a importância da ideologia de Marx e Kelsen segundo livro da mesma época de Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro publicados junto numa edição da Editora Martins Fontes. Traz uma visão geral da caracterização do Direito como objeto cultural para Marx ao passo que Kelsen o vê como ideal, mostrando a divergência entre essas duas concepções filosóficas.
Ao fim o professor Edvaldo Brito mostra que existe uma ligação intrínseca entre os dois livros o que justifica sua publicação em conjunto entendendo desse modo a teoria pura do Direito em Marx e Kelsen e aplicando na realidade esses preceitos em Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro e mesmo no anteprojeto de Orlando Gomes.
I. Formação do Direito privado brasileiro
1- Vigência ininterrupta por mais três séculos das Ordenações Filipinas passando diretamente para o Código Civil de 1916.
2- Publicadas durante a dominação espanhola em 1603, sendo uma versão atualizada das Ordenações Manuelinas, criticadas por conferir autoridade extrínseca às opiniões de Acúrsio e Bártolo.
3- A Lei da Boa Razão impõe critérios na interpretação e integração da lei que sob forma consuetudinária inúmeros preceitos marginais passaram a integrar o Direito vigente.
4- A Constituição de 1824 prescreve no art. 179, XVIII que se organizasse um Código Civil fundado na Justiça e na Equidade.
5- Até a entrada do Código Civil na visão de Paulo Lacerda o Direito Civil brasileiro: “não passava de um aglomerado variável de leis, assentos, alvarás, resoluções e regulamentos, suprindo reparando e sustentando as Ordenações do Reino, venerável monumento antiquado, puído pela ação de uma longa jurisprudência inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os textos frios do Digesto, lidos ao lusco-fusco crepuscular da Lei da Boa Razão”.
6- Essas Ordenações tiveram vida mais longa no Brasil do que em Portugal que organizou seu Código Civil em 1867
7- O Brasil conservou-se fiel à tradição jurídica lusitana, pois Portugal estava mais próximo da influência exercida no movimento de renovação legislativa no século XIX pelo Código de Napoleão.
8- A estrutura social do Brasil aquela época não comportava tais influências e por três tentativas o nosso Código Civil não saiu do papel
9- Teixeira de Freitas em 15 de fevereiro de 1855 foi incumbido pelo Governo imperial de consolidar as leis civis. Ele construiu também o Esboço obra inacabada que serviu de inspiração para outras nações ibero-americanas
II. Influência do privatismo doméstico
10- O Código de forma geral incorpora um sentimentalismo próprio do temperamento brasileiro, nas palavras de Pontes de Miranda o código civil condensa: “um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação, (...) ingenuamente convencido se sua função de consolidação e justiça social”.
11- Consagra a posição privilegiada do homem na sociedade conjugal atribuindo-lhe status de chefe reafirmando a prevalência da vontade do marido. A exemplo, o direito de nomear o tutor é do pai, competia ao marido administrar os bens da mulher no Código de 1916.
12- O conservantismo é marco também do CC/16, a exemplo a impossibilidade do divorcio e a adoção da comunhão universal dos bens como regime legal, disciplinando como regime optativo a separação.
13- Na sucessão fica clara a preocupação pela estabilidade do grupo familiar consagrando que metade do acervo hereditário deveria pertencer aos herdeiros necessários e alargando até os colaterais do sexto grau o direito de herança.
14- Predomina a sociedade colonial dispersa, incoesa e de estrutura aristocrática, fora das cidades, o que influencia diretamente a construção do Código Civil.
15- Este sofre influência marcante dos costumes próprios dessa sociedade subdesenvolvida que iria transformar-se vertiginosamente logo após sua promulgação tendo muitas construções jurídicas da Europa continental introduzidas sem maior resistência.
16- Segundo René Davi, as condições econômicas dos povos da América Latina determinaram soluções diversas das que a Europa adotava, apesar da tendência para adotá-las.
17- O Direito brasileiro está impregnado de um espírito democrático, afetivo, pois inúmeras disposições são inspiradas em causas democráticas.
18- O Código é construído para refletir as aspirações da elite letrada da época demonstrada na preocupação com o círculo social da família.
19- Dessa forma o Direito constituído pouco levava em conta as condições vida, os sentimentos ou as necessidades das outras partes da nação.
III. A estrutura social do país no período da elaboração do Código
20- A situação da população brasileira na época do projeto do Código era composta de 1,5 milhões de escravos; um milhão de índios; cinco milhões de agregados das fazendas e engenhos; e cerca de 400 mil que “integradas a realidade viva”.
21- No quadro econômico, o Brasil tinha sua estrutura agrária, reduzida à exportação de matérias primas e gêneros alimentícios e importação de artigos manufaturados.
22- Desenvolveu-se uma burguesia mercantil nas cidades litorâneas, nessas cidades multiplicavam-se os empórios de mercadorias importadas dando uma falsa idéia de progresso cultural.
23- Nos primeiros anos da República havia um grande contraste entre o litoral e o interior proveniente do capitalismo. No plano político, os grandes proprietários rurais praticamente nomeavam os legisladores e governadores em farsas eleitorais.
24- A economia brasileira desenvolveu-se rapidamente graças ao comercio exterior financiado pela inversão de capitais. Mas não repercutiu numa mudança substancial na estrutura.
25- Existia uma contradição ideológica entre a burguesia agrária e mercantil. Esta desejava um regime político que assegurasse ampla liberdade de ação ao passo que aquela temia os efeitos da aplicação à risca desses princípios.
26- Aliado a essa contradição houve um crescimento da classe média em função da urbanização do país, expressamente nas capitais litorâneas que acabava destinando-se ao serviço militar e burocrático.
27- Apesar de ter sido elaborado por homens que buscavam imprimir um cunho liberal e progressista, o Código estava preso aos interesses dos fazendeiros.
IV. O Código Civil e a questão social
28- Houve uma grande indiferença às tentativas de implantar leis sociais durante a elaboração do Código Civil.
29- O Dep. Medeiros de Albuquerque apresentou um projeto de lei que dispunha sobre acidentes ocorridos a operários no exercício de suas profissões e respectiva indenização. Todavia, o trabalho industrial no Brasil ainda era insignificante no inicio do séc. XX (1904) e assim o projeto prematuro.
30- Entre 1908 e 1915 mais três projetos sobre o risco profissional foram apresentados, no entanto esse movimento não exerceu qualquer influência no CC que era elaborado aquela época.
31- Outro projeto de lei elaborado por Nicanor Nascimento em 1911 estatuía regras que limitavam a jornada de trabalho a 12 horas, proibia o trabalho de menores de 10 anos e instituía o repouso semanal entre outras normas, mas o Código revela-s ainda preso aos princípios norteadores da fase de apogeu do liberalismo que já se encontravam em decadência.
32- Assim não foi por desconhecimento da doutrina defendida pelos povos mais adiantados que o CC conservou uma orientação que estava sendo contestada. O real motivo foi que as camadas superiores queriam uma legislação que favorecesse a expansão das forças produtivas e tais medidas acabariam onerando a produção e freando os espíritos empreendedores.
33- Beviláqua afirma que certos reclames sociais têm de ser ouvidos, mas acredita que o dever do codificador diante das novas formações é deixar o caminho livre para que se desenvolvam, mas nunca aventurando-se por sendas mal desbravadas.
34- Andrade Figueira, a exemplo relata no tocante à locação de serviços, as excelências da Lei n° 2827 que, apenas com alguma mudanças, adequar-se-ia perfeitamente. Apesar de não ignorar a tendência européia para a formação do Direito do Trabalho pretendia deixar as condições de prestação de trabalho à vontade dos contratantes.
35- Nessa discursão Alfredo Pinto intervém criticando a referida lei insurgindo-se contra o trabalho de menores, de forma geral revelando um movimento de humanização nas relações de trabalho.
36- Beviláqua interfere no debate demonstrando sua oposição a especialização daquela matéria dentro do ideal de que os códigos são obras de síntese, traduzindo normas gerais, amplas.
37- O CC mostrou uma ausência de qualquer medida de proteção aos trabalhadores. No Brasil essas alterações só tiveram inicio depois de 1930 corroborando o quanto estava ofuscada a elite cultural por interesses conservadores na elaboração do Código Civil de 1916.
V. Conclusão
38- O Código Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira, incorporando idéias e aspirações da camada mais ilustrada da população, idealismo esse que tem sido de irrecusável utilidade para o próprio desenvolvimento do país e aperfeiçoamento do nosso Direito privado.
39- Alguns anos depois da entrada em vigor, em função do desenvolvimento alcançado após a primeira guerra, as condições objetivas do meio brasileiro, transformadas por força do rápido crescimento do país, criariam um clima propício a sua frutificação.
Em nota prévia o atualizador Edvaldo Brito expõe os motivos da publicação desse livro até mesmo para explicar, pois com a revogação do Código de 16 a primeira vista, essa publicação torna-se obsoleta, todavia, todos que tiveram a oportunidade de fazer um estudo comparativo entre o Código Civil atual e o antigo conseguem perceber suas semelhanças e o quanto influenciado foi o código atual pelo antigo, senão alguns autores consideram-no uma atualização, reformulação daquele daí a importância de conhecer sua história.
O atualizador demonstra também o seu vínculo pessoal e profissional com o autor, o que nos garante uma coerência entre a atualização e a idéia original dos livros. Destaca ainda a importância de Orlando Gomes para o Direito Civil brasileiro, quando foi autor de um anteprojeto do Código Civil a pedido de Jânio Quadros e mostra o seu bom senso ao reduzir nesse projeto a interferência do juiz ao estritamente necessário que no novo código manteve esse paradigma de retornar tudo para o juiz numa época de magistratura já abarrotada de serviço.
No mais a nota prévia vem mostrar a importância da ideologia de Marx e Kelsen segundo livro da mesma época de Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro publicados junto numa edição da Editora Martins Fontes. Traz uma visão geral da caracterização do Direito como objeto cultural para Marx ao passo que Kelsen o vê como ideal, mostrando a divergência entre essas duas concepções filosóficas.
Ao fim o professor Edvaldo Brito mostra que existe uma ligação intrínseca entre os dois livros o que justifica sua publicação em conjunto entendendo desse modo a teoria pura do Direito em Marx e Kelsen e aplicando na realidade esses preceitos em Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro e mesmo no anteprojeto de Orlando Gomes.
I. Formação do Direito privado brasileiro
1- Vigência ininterrupta por mais três séculos das Ordenações Filipinas passando diretamente para o Código Civil de 1916.
2- Publicadas durante a dominação espanhola em 1603, sendo uma versão atualizada das Ordenações Manuelinas, criticadas por conferir autoridade extrínseca às opiniões de Acúrsio e Bártolo.
3- A Lei da Boa Razão impõe critérios na interpretação e integração da lei que sob forma consuetudinária inúmeros preceitos marginais passaram a integrar o Direito vigente.
4- A Constituição de 1824 prescreve no art. 179, XVIII que se organizasse um Código Civil fundado na Justiça e na Equidade.
5- Até a entrada do Código Civil na visão de Paulo Lacerda o Direito Civil brasileiro: “não passava de um aglomerado variável de leis, assentos, alvarás, resoluções e regulamentos, suprindo reparando e sustentando as Ordenações do Reino, venerável monumento antiquado, puído pela ação de uma longa jurisprudência inculta e incerta, cujos sacerdotes lhe recitavam em torno os textos frios do Digesto, lidos ao lusco-fusco crepuscular da Lei da Boa Razão”.
6- Essas Ordenações tiveram vida mais longa no Brasil do que em Portugal que organizou seu Código Civil em 1867
7- O Brasil conservou-se fiel à tradição jurídica lusitana, pois Portugal estava mais próximo da influência exercida no movimento de renovação legislativa no século XIX pelo Código de Napoleão.
8- A estrutura social do Brasil aquela época não comportava tais influências e por três tentativas o nosso Código Civil não saiu do papel
9- Teixeira de Freitas em 15 de fevereiro de 1855 foi incumbido pelo Governo imperial de consolidar as leis civis. Ele construiu também o Esboço obra inacabada que serviu de inspiração para outras nações ibero-americanas
II. Influência do privatismo doméstico
10- O Código de forma geral incorpora um sentimentalismo próprio do temperamento brasileiro, nas palavras de Pontes de Miranda o código civil condensa: “um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação, (...) ingenuamente convencido se sua função de consolidação e justiça social”.
11- Consagra a posição privilegiada do homem na sociedade conjugal atribuindo-lhe status de chefe reafirmando a prevalência da vontade do marido. A exemplo, o direito de nomear o tutor é do pai, competia ao marido administrar os bens da mulher no Código de 1916.
12- O conservantismo é marco também do CC/16, a exemplo a impossibilidade do divorcio e a adoção da comunhão universal dos bens como regime legal, disciplinando como regime optativo a separação.
13- Na sucessão fica clara a preocupação pela estabilidade do grupo familiar consagrando que metade do acervo hereditário deveria pertencer aos herdeiros necessários e alargando até os colaterais do sexto grau o direito de herança.
14- Predomina a sociedade colonial dispersa, incoesa e de estrutura aristocrática, fora das cidades, o que influencia diretamente a construção do Código Civil.
15- Este sofre influência marcante dos costumes próprios dessa sociedade subdesenvolvida que iria transformar-se vertiginosamente logo após sua promulgação tendo muitas construções jurídicas da Europa continental introduzidas sem maior resistência.
16- Segundo René Davi, as condições econômicas dos povos da América Latina determinaram soluções diversas das que a Europa adotava, apesar da tendência para adotá-las.
17- O Direito brasileiro está impregnado de um espírito democrático, afetivo, pois inúmeras disposições são inspiradas em causas democráticas.
18- O Código é construído para refletir as aspirações da elite letrada da época demonstrada na preocupação com o círculo social da família.
19- Dessa forma o Direito constituído pouco levava em conta as condições vida, os sentimentos ou as necessidades das outras partes da nação.
III. A estrutura social do país no período da elaboração do Código
20- A situação da população brasileira na época do projeto do Código era composta de 1,5 milhões de escravos; um milhão de índios; cinco milhões de agregados das fazendas e engenhos; e cerca de 400 mil que “integradas a realidade viva”.
21- No quadro econômico, o Brasil tinha sua estrutura agrária, reduzida à exportação de matérias primas e gêneros alimentícios e importação de artigos manufaturados.
22- Desenvolveu-se uma burguesia mercantil nas cidades litorâneas, nessas cidades multiplicavam-se os empórios de mercadorias importadas dando uma falsa idéia de progresso cultural.
23- Nos primeiros anos da República havia um grande contraste entre o litoral e o interior proveniente do capitalismo. No plano político, os grandes proprietários rurais praticamente nomeavam os legisladores e governadores em farsas eleitorais.
24- A economia brasileira desenvolveu-se rapidamente graças ao comercio exterior financiado pela inversão de capitais. Mas não repercutiu numa mudança substancial na estrutura.
25- Existia uma contradição ideológica entre a burguesia agrária e mercantil. Esta desejava um regime político que assegurasse ampla liberdade de ação ao passo que aquela temia os efeitos da aplicação à risca desses princípios.
26- Aliado a essa contradição houve um crescimento da classe média em função da urbanização do país, expressamente nas capitais litorâneas que acabava destinando-se ao serviço militar e burocrático.
27- Apesar de ter sido elaborado por homens que buscavam imprimir um cunho liberal e progressista, o Código estava preso aos interesses dos fazendeiros.
IV. O Código Civil e a questão social
28- Houve uma grande indiferença às tentativas de implantar leis sociais durante a elaboração do Código Civil.
29- O Dep. Medeiros de Albuquerque apresentou um projeto de lei que dispunha sobre acidentes ocorridos a operários no exercício de suas profissões e respectiva indenização. Todavia, o trabalho industrial no Brasil ainda era insignificante no inicio do séc. XX (1904) e assim o projeto prematuro.
30- Entre 1908 e 1915 mais três projetos sobre o risco profissional foram apresentados, no entanto esse movimento não exerceu qualquer influência no CC que era elaborado aquela época.
31- Outro projeto de lei elaborado por Nicanor Nascimento em 1911 estatuía regras que limitavam a jornada de trabalho a 12 horas, proibia o trabalho de menores de 10 anos e instituía o repouso semanal entre outras normas, mas o Código revela-s ainda preso aos princípios norteadores da fase de apogeu do liberalismo que já se encontravam em decadência.
32- Assim não foi por desconhecimento da doutrina defendida pelos povos mais adiantados que o CC conservou uma orientação que estava sendo contestada. O real motivo foi que as camadas superiores queriam uma legislação que favorecesse a expansão das forças produtivas e tais medidas acabariam onerando a produção e freando os espíritos empreendedores.
33- Beviláqua afirma que certos reclames sociais têm de ser ouvidos, mas acredita que o dever do codificador diante das novas formações é deixar o caminho livre para que se desenvolvam, mas nunca aventurando-se por sendas mal desbravadas.
34- Andrade Figueira, a exemplo relata no tocante à locação de serviços, as excelências da Lei n° 2827 que, apenas com alguma mudanças, adequar-se-ia perfeitamente. Apesar de não ignorar a tendência européia para a formação do Direito do Trabalho pretendia deixar as condições de prestação de trabalho à vontade dos contratantes.
35- Nessa discursão Alfredo Pinto intervém criticando a referida lei insurgindo-se contra o trabalho de menores, de forma geral revelando um movimento de humanização nas relações de trabalho.
36- Beviláqua interfere no debate demonstrando sua oposição a especialização daquela matéria dentro do ideal de que os códigos são obras de síntese, traduzindo normas gerais, amplas.
37- O CC mostrou uma ausência de qualquer medida de proteção aos trabalhadores. No Brasil essas alterações só tiveram inicio depois de 1930 corroborando o quanto estava ofuscada a elite cultural por interesses conservadores na elaboração do Código Civil de 1916.
V. Conclusão
38- O Código Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira, incorporando idéias e aspirações da camada mais ilustrada da população, idealismo esse que tem sido de irrecusável utilidade para o próprio desenvolvimento do país e aperfeiçoamento do nosso Direito privado.
39- Alguns anos depois da entrada em vigor, em função do desenvolvimento alcançado após a primeira guerra, as condições objetivas do meio brasileiro, transformadas por força do rápido crescimento do país, criariam um clima propício a sua frutificação.
quarta-feira, 15 de abril de 2009
REVISAO DE CONSTUTICIONAL
AI GALERA AMANHA EU MARY, NELSON E SEI LA MAS QUEM QUISER VAMUS ESTAR FAZENDO UMA REVISAO DE CONSTUTICIONAL, SINTAM-SE AVONTADE PARA APARECER.
segunda-feira, 13 de abril de 2009
Revisão História do Direito
Caracterize a disciplina História do Direito.
A História do Direito é um ramo da História Geral que estuda as transformações do Direito com o alcance próprio da História analisando a evolução das instituições e dos sistemas normativos.
O legislador deve buscar, ordenar e interpretar as fontes de conhecimento do passado jurídico em estudo, submeter esses achados à crítica externa (autenticidade) e interna (veracidade). É importante esclarecer que a história estuda somente fatos passados e tradição é todo aquilo que esteja no presente, mas que tenha profundas raízes no passado.
Estuda-se nela as transformações do Direito em função de suas causas e explica determinados fatos no que eles tem de único e particular sem formular leis (Sociologia do Direito). Ela pode ser caracterizada quanto à extensão; universal que trata do Direito Mundial; e particular: referente a um determinado Direito: e quanto ao objeto pode ser externa, que estuda as fontes do Direito e interna que estuda as instituições jurídicas.
Por fim, vale citar as utilidades praticas da História que são: nos ajudar a compreender o presente; construir políticas mais acertadas para o futuro; estimula os homens a serem agentes ativos na construção da História além de fortalecer o sentimento de identidade nacional.
Faça um breve relato da História da Ciência do Direito.
O começo da construção da Ciência do Direito é evidenciado por Irnerio, chefe da Escola dos Glosadores que é uma corrente do pensamento jurídico que fez renascer o estudo do Direito Romano em meados do séc XI na Universidade de Bolonha na Itália. Eles tinham essa denominação porque interpretavam os textos do Corpus Juris Civilis com notas marginais ou interlineares que se chamavam glosas.
Por volta do séc XII, Accursios reuniu todas as glosas de seus predecessores às suas e criou a Grande Glosa. Eles empregavam um método gramatical e filológico para a interpretação e aplicação do Direito. Estes foram sucedidos pelos bartolistas ou pós-glosadores que empregavam um método dogmático ajudando a eliminar o estudo direto na fonte romana.
Assim, Alciato, por volta do séc XVI produziu um renascimento jurídico com a Escola Histórica Francesa. Eles além de usarem os textos legais e as glosas procuraram também estudar a história romana e o latim culto (usado pelos jurisconsultos) trabalhando deste modo com o método empirista.
Por fim, após um tempo de onipotência da razão, a Escola Alemã nega essa concepção racionalista do Direito e supervaloriza o aspecto histórico tendo como figura exponencial Savigny que em suas obras sistematiza organicamente a Ciência do Direito.
É importante aqui ressaltar existiram aqueles que negaram a possibilidade do conhecimento científico do Direito, como Kirchmann que afirmava: “bastam duas palavras corretoras ou retificadoras do legislador e bibliotecas jurídicas inteiras ficam convertidas papéis sem valor”. Todavia, o conceito de Ciência hoje é muito mais amplo que no passado no qual eram consideradas apenas as Ciências Naturais. A Ciência do Direito é uma ciência filosófica plenamente fundada na Filosofia do Direito.
Caracterize a Sociologia do Direito.
“É a disciplina que tem por objeto a explicação do fenômeno jurídico considerado como fato social” (Maynes).
É um ramo da Sociologia Geral e tem métodos e características semelhantes, tendo como foco o direito como fenômeno social, um produto da convivência social que apresenta peculiaridades próprias com um enfoque generalizador. Analisa a influencia de outros fenômenos sociais s as conseqüências que o Direito produz sobre esses fatores.
Nesse contexto é imprescindível entender que todo jurídico é social, pois toda instituição jurídica é um produto da convivência humana e todo social é jurídico porque qualquer atividade social estará regida pelo Direito. Por fim estuda as transformações do Direito com uma amplitude generalizada a fim de formular as leis que as explicam.
Pode ser subdividida em 3 ramos: Sistemática que estuda o Direito como um fenômeno social e suas relações com os demais fenômenos; Diferencial que estuda os diferentes sistemas jurídicos em função das características de cada país ou região; Genética que estuda as transformações do fenômeno jurídico.
Caracterize a Ciência do Direito Comparado.
O Direito Comparado não é na realidade uma disciplina autônoma posto que seus elementos provem da Ciência do Direito e da Sociologia do Direito. Esta disciplina consiste no estudo comparativo de instituições ou sistemas jurídicos de diversos lugares e épocas como objetivo de determinar as semelhanças e diferenças compreendendo a evolução de tais instituições para o seu aperfeiçoamento ou reforma.
É preciso que haja finalidade e de acordo com Scialoja seriam eles:
Dar orientação à cerca do Direito de outros países; criar um instrumento para futuras reformas; alem de ajudar na tendência atual à progressiva uniformidade no Direito nos Estados do mundo.
Fontes Formais do Direito
São os diferentes modos de manifestação do Direito Positivo, para Torré são agrupadas em gerais e particulares: aquelas são as leis em sentido amplo, tratando de temas gerais, jurisprudência e o costume jurídico enquanto entre as particulares podemos citar: a sentença isolada, a vontade em contratos e testamentos e as leis específicas.
Maria Helena Diniz por sua vez, afirma que as fontes formais do Direito podem ser estatais e não-estatais. A estatais podem ser legislativas (leis, decretos...) jurisprudenciais (sentença, súmula...) e convencionais (tratados e convenções internacionais). E as não-estatais abrangem o direito consuetudinário, o direito científico, e os negócios jurídicos.
Direito Natural e Direito Positivo
O Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas emanadas da autoridade competente que regula a vida social de um dado povo numa determinada época.
O Direito Natural é o conjunto de princípios superiores, universais, imutáveis, necessários e iguais para todos. Existem duas teorias para a origem do Direito Natural.
A primeira é a de origem divina que se subdivide em pagã e cristã. O Direito Natural de Origem Divina Pagã é aquele que tem suas raízes em épocas remotas, antes de Cristo, o direito revelado pelos deuses aos homens como o Código de Hammurabi e a Lei das XII Tábuas.
O Direito Natural de origem Cristã é expresso por Santo Agostinho em sua famosa tricotomia: destaca a lei eterna que é a própria “lei de Deus”; hierarquicamente abaixo dela viria a lei natural que é a participação da lei eterna na inteligência do homem; e, por fim, a lei positiva. São Tomáz foi ainda mais longe dizendo que se a lei jurídica que não estivesse de acordo com a lei natural não era lei, era corrupção da lei.
Alguns autores entendem que os jurisconsultos romanos, mas precisamente Ulpiano cria um Direito Natural de origem na própria natureza ao afirmar que o Direito Natural é aquele que a natureza ensina a todos os animais enquanto outros consideram-no apenas como um retorno ao Direito Natural de Origem Pagã.
Assim, a segunda teoria mostra que o Direito Natural é de Origem Humana subdividida em racional e contratual. Aquela tem como grande nome Hugo Gróssio que substitui a “razão de Deus” pela “razão Humana”, dizendo que o Direito Natural existiria ainda que Deus não existisse.
A origem contratual tem seu esplendor em Rousseau com seu livro “Contrato Social”. Defendendo a tese de que o Direito Natural surge de um acordo, pacto entre os indivíduos para o bem comum.
Doutrina
É o pensamento, a opinião dos estudiosos do Direito reduzido a escritos em tratados, manuais, comentários a legislação etc. não tem força obrigatória todavia são dotados de grande autoridade moral e influencia tripla: na formação daqueles que vão opera o direito; na elaboração das leis quando muitas vezes o legislador procura na doutrina subsídios p legiferar e por fim no juiz.
Como ocorre a Integração do Direito?
De acordo com o art 126 do Código do Processo Civil, o juiz não se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei. O juiz devera aplicar as normas legais, não havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos Princípios Gerais do Direito.
A analogia é a aplicação de uma lei semelhante a um caso não previsto cujo haja o pressuposto de que essa semelhança seja real e fundamental.
Costume é o uso geral constante e notório, não constante, em lei observada a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.
Os Princípios Gerais do Direito compreendem todos os elementos fundamentais da cultura jurídica humana abrangendo a tradição, a doutrina, e a jurisprudência.
Ciência do Direito
É a ciência que tem por objeto o estudo, ou melhor, a interpretação, a integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado, para sua justa aplicação. A Ciência do Direito é cultural, pois o Direito é fruto da criação humana; individualizadora porque alem de determinar a época e o lugar procura o sentido preciso de uma norma; normativo-dogmática pois o jurista se encontra frente a dogmas, o conjunto de norma com as quais ele irá fazer seu trabalho e especulativa-prática por interpretar e sistematizar com um fim prático.
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Direito Objetivo é o aparato de regras jurídicas que o Estado nos envia e determina nossa norma de ação (norma agendi) destacando o aspecto social. Ao passo que o Direito Subjetivo é a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo apoiado pela lei (facultas agendi) no aspecto individual.
Existem três teorias sobre a natureza do Direito Subjetivo: A teoria da vontade conhecida com escola Psicológica que reza que aquele é o domínio da vontade assegurado pela ordem jurídica; todavia, o direito a vida e a integridade física independem da nossa vontade daí surge uma nova teoria: a do interesse que mostra que o Direito Subjetivo é um interesse juridicamente protegido porem ainda assim a critica mostra que existem direito que independem do interesse pessoal como o caso de um surdo assistindo a um concerto assim chegamos a teoria mista: “ é o poder da vontade, para a satisfação dos direitos humanos em conformidade com a norma jurídica”.
A História do Direito é um ramo da História Geral que estuda as transformações do Direito com o alcance próprio da História analisando a evolução das instituições e dos sistemas normativos.
O legislador deve buscar, ordenar e interpretar as fontes de conhecimento do passado jurídico em estudo, submeter esses achados à crítica externa (autenticidade) e interna (veracidade). É importante esclarecer que a história estuda somente fatos passados e tradição é todo aquilo que esteja no presente, mas que tenha profundas raízes no passado.
Estuda-se nela as transformações do Direito em função de suas causas e explica determinados fatos no que eles tem de único e particular sem formular leis (Sociologia do Direito). Ela pode ser caracterizada quanto à extensão; universal que trata do Direito Mundial; e particular: referente a um determinado Direito: e quanto ao objeto pode ser externa, que estuda as fontes do Direito e interna que estuda as instituições jurídicas.
Por fim, vale citar as utilidades praticas da História que são: nos ajudar a compreender o presente; construir políticas mais acertadas para o futuro; estimula os homens a serem agentes ativos na construção da História além de fortalecer o sentimento de identidade nacional.
Faça um breve relato da História da Ciência do Direito.
O começo da construção da Ciência do Direito é evidenciado por Irnerio, chefe da Escola dos Glosadores que é uma corrente do pensamento jurídico que fez renascer o estudo do Direito Romano em meados do séc XI na Universidade de Bolonha na Itália. Eles tinham essa denominação porque interpretavam os textos do Corpus Juris Civilis com notas marginais ou interlineares que se chamavam glosas.
Por volta do séc XII, Accursios reuniu todas as glosas de seus predecessores às suas e criou a Grande Glosa. Eles empregavam um método gramatical e filológico para a interpretação e aplicação do Direito. Estes foram sucedidos pelos bartolistas ou pós-glosadores que empregavam um método dogmático ajudando a eliminar o estudo direto na fonte romana.
Assim, Alciato, por volta do séc XVI produziu um renascimento jurídico com a Escola Histórica Francesa. Eles além de usarem os textos legais e as glosas procuraram também estudar a história romana e o latim culto (usado pelos jurisconsultos) trabalhando deste modo com o método empirista.
Por fim, após um tempo de onipotência da razão, a Escola Alemã nega essa concepção racionalista do Direito e supervaloriza o aspecto histórico tendo como figura exponencial Savigny que em suas obras sistematiza organicamente a Ciência do Direito.
É importante aqui ressaltar existiram aqueles que negaram a possibilidade do conhecimento científico do Direito, como Kirchmann que afirmava: “bastam duas palavras corretoras ou retificadoras do legislador e bibliotecas jurídicas inteiras ficam convertidas papéis sem valor”. Todavia, o conceito de Ciência hoje é muito mais amplo que no passado no qual eram consideradas apenas as Ciências Naturais. A Ciência do Direito é uma ciência filosófica plenamente fundada na Filosofia do Direito.
Caracterize a Sociologia do Direito.
“É a disciplina que tem por objeto a explicação do fenômeno jurídico considerado como fato social” (Maynes).
É um ramo da Sociologia Geral e tem métodos e características semelhantes, tendo como foco o direito como fenômeno social, um produto da convivência social que apresenta peculiaridades próprias com um enfoque generalizador. Analisa a influencia de outros fenômenos sociais s as conseqüências que o Direito produz sobre esses fatores.
Nesse contexto é imprescindível entender que todo jurídico é social, pois toda instituição jurídica é um produto da convivência humana e todo social é jurídico porque qualquer atividade social estará regida pelo Direito. Por fim estuda as transformações do Direito com uma amplitude generalizada a fim de formular as leis que as explicam.
Pode ser subdividida em 3 ramos: Sistemática que estuda o Direito como um fenômeno social e suas relações com os demais fenômenos; Diferencial que estuda os diferentes sistemas jurídicos em função das características de cada país ou região; Genética que estuda as transformações do fenômeno jurídico.
Caracterize a Ciência do Direito Comparado.
O Direito Comparado não é na realidade uma disciplina autônoma posto que seus elementos provem da Ciência do Direito e da Sociologia do Direito. Esta disciplina consiste no estudo comparativo de instituições ou sistemas jurídicos de diversos lugares e épocas como objetivo de determinar as semelhanças e diferenças compreendendo a evolução de tais instituições para o seu aperfeiçoamento ou reforma.
É preciso que haja finalidade e de acordo com Scialoja seriam eles:
Dar orientação à cerca do Direito de outros países; criar um instrumento para futuras reformas; alem de ajudar na tendência atual à progressiva uniformidade no Direito nos Estados do mundo.
Fontes Formais do Direito
São os diferentes modos de manifestação do Direito Positivo, para Torré são agrupadas em gerais e particulares: aquelas são as leis em sentido amplo, tratando de temas gerais, jurisprudência e o costume jurídico enquanto entre as particulares podemos citar: a sentença isolada, a vontade em contratos e testamentos e as leis específicas.
Maria Helena Diniz por sua vez, afirma que as fontes formais do Direito podem ser estatais e não-estatais. A estatais podem ser legislativas (leis, decretos...) jurisprudenciais (sentença, súmula...) e convencionais (tratados e convenções internacionais). E as não-estatais abrangem o direito consuetudinário, o direito científico, e os negócios jurídicos.
Direito Natural e Direito Positivo
O Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas emanadas da autoridade competente que regula a vida social de um dado povo numa determinada época.
O Direito Natural é o conjunto de princípios superiores, universais, imutáveis, necessários e iguais para todos. Existem duas teorias para a origem do Direito Natural.
A primeira é a de origem divina que se subdivide em pagã e cristã. O Direito Natural de Origem Divina Pagã é aquele que tem suas raízes em épocas remotas, antes de Cristo, o direito revelado pelos deuses aos homens como o Código de Hammurabi e a Lei das XII Tábuas.
O Direito Natural de origem Cristã é expresso por Santo Agostinho em sua famosa tricotomia: destaca a lei eterna que é a própria “lei de Deus”; hierarquicamente abaixo dela viria a lei natural que é a participação da lei eterna na inteligência do homem; e, por fim, a lei positiva. São Tomáz foi ainda mais longe dizendo que se a lei jurídica que não estivesse de acordo com a lei natural não era lei, era corrupção da lei.
Alguns autores entendem que os jurisconsultos romanos, mas precisamente Ulpiano cria um Direito Natural de origem na própria natureza ao afirmar que o Direito Natural é aquele que a natureza ensina a todos os animais enquanto outros consideram-no apenas como um retorno ao Direito Natural de Origem Pagã.
Assim, a segunda teoria mostra que o Direito Natural é de Origem Humana subdividida em racional e contratual. Aquela tem como grande nome Hugo Gróssio que substitui a “razão de Deus” pela “razão Humana”, dizendo que o Direito Natural existiria ainda que Deus não existisse.
A origem contratual tem seu esplendor em Rousseau com seu livro “Contrato Social”. Defendendo a tese de que o Direito Natural surge de um acordo, pacto entre os indivíduos para o bem comum.
Doutrina
É o pensamento, a opinião dos estudiosos do Direito reduzido a escritos em tratados, manuais, comentários a legislação etc. não tem força obrigatória todavia são dotados de grande autoridade moral e influencia tripla: na formação daqueles que vão opera o direito; na elaboração das leis quando muitas vezes o legislador procura na doutrina subsídios p legiferar e por fim no juiz.
Como ocorre a Integração do Direito?
De acordo com o art 126 do Código do Processo Civil, o juiz não se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei. O juiz devera aplicar as normas legais, não havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos Princípios Gerais do Direito.
A analogia é a aplicação de uma lei semelhante a um caso não previsto cujo haja o pressuposto de que essa semelhança seja real e fundamental.
Costume é o uso geral constante e notório, não constante, em lei observada a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.
Os Princípios Gerais do Direito compreendem todos os elementos fundamentais da cultura jurídica humana abrangendo a tradição, a doutrina, e a jurisprudência.
Ciência do Direito
É a ciência que tem por objeto o estudo, ou melhor, a interpretação, a integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado, para sua justa aplicação. A Ciência do Direito é cultural, pois o Direito é fruto da criação humana; individualizadora porque alem de determinar a época e o lugar procura o sentido preciso de uma norma; normativo-dogmática pois o jurista se encontra frente a dogmas, o conjunto de norma com as quais ele irá fazer seu trabalho e especulativa-prática por interpretar e sistematizar com um fim prático.
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Direito Objetivo é o aparato de regras jurídicas que o Estado nos envia e determina nossa norma de ação (norma agendi) destacando o aspecto social. Ao passo que o Direito Subjetivo é a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo apoiado pela lei (facultas agendi) no aspecto individual.
Existem três teorias sobre a natureza do Direito Subjetivo: A teoria da vontade conhecida com escola Psicológica que reza que aquele é o domínio da vontade assegurado pela ordem jurídica; todavia, o direito a vida e a integridade física independem da nossa vontade daí surge uma nova teoria: a do interesse que mostra que o Direito Subjetivo é um interesse juridicamente protegido porem ainda assim a critica mostra que existem direito que independem do interesse pessoal como o caso de um surdo assistindo a um concerto assim chegamos a teoria mista: “ é o poder da vontade, para a satisfação dos direitos humanos em conformidade com a norma jurídica”.
terça-feira, 7 de abril de 2009
Resumo do Código Civil arts. 1- 39 e 70- 78
Das pessoas naturais art 1-10
Em tese, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, todavia, existem de acordo com o Código Civil os absolutamente incapazes e os e os relativamente incapazes a certos atos da vida civil. Os primeiros são: os menores de 16 anos; os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos e os que mesmo por causa transitória não consigam exprimir sua vontade. Já os relativamente incapazes são os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que por deficiência mental tenham o desenvolvimento mental reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos (pessoa que gasta e destrói desordenadamente seus bens, reduzindo-se à miséria e se torna incapaz de administrá-los). Excluindo os índios que terão sua capacidade definida por lei especial, o Estatuto do Índio.
A menoridade cessará aos 18 anos completos ou de forma voluntária quando os pais concedem mediante instrumento público sem homologação do juiz ou por sentença judicial ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos. A menoridade também cessará pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, ou desde que o menor, com 16 anos completos, tenha economia própria pela existência de relação de emprego ou pelo estabelecimento civil ou comercial.
A existência para o Código Civil termina com a morte, no caso de ausentes quando a lei declarar aberta a sucessão definitiva. A morte também pode ser declarada sem decretação de ausência se: for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não aparecer em ate dois anos após o término da guerra. Nesses casos, somente esgotadas as tentativas de busca, pode-se declarar morte presumida devendo a sentença declarar a data provável do falecimento. E se não for possível declarar quem morreu antes se haviam dois na mesma ocasião, será dito simultaneamente mortos comoriencia.
No que diz respeito aos registros públicos encontramos: nascimento, casamentos e óbitos, emancipação por outorga dos pais, interdição por incapacidade absoluta ou relativa, sentença declaratória de ausência ou morte presumida. E deverão ser feitas averbações em registro público: as sentenças que declarem nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial, o restabelecimento da sociedade conjugal os atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação ou a adoção.
Dos direitos da personalidade art 11-21
Os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. Podem-se assim reclamar perdas e danos, e exigir que cesse a ameaça ou lesões àqueles ate mesmo pelo cônjuge ou parentes ate o quarto grau se morto.
Somente por exigência médica poderá dispor do próprio corpo se vier a causar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, exceto para fins de transplantes. No entanto é facultado o direito de disposição gratuita do corpo post mortem, para fins científicos ou altruístas que pode a qualquer hora ser revogado. Ninguém pode ser obrigado a submeter-se a quaisquer tratamentos médicos ou intervenção cirúrgica que ponha em risco sua vida.
Toda pessoa tem direito ao nome compreendidos nele: prenome e patronímico, ainda resguardado o direito ao pseudônimo, que nunca poderão ser empregados por outrem em situação que exponham o titular ao desprezo público, mesmo sem intenção ou utilizar sem autorização em propaganda comercial.
A vida privada é inviolável, salvo se autorizadas, necessárias à administração pública ou à manutenção da ordem pública, poderão ser divulgadas a imagem, ou quaisquer outros integrantes da vida privada podendo ser proibidas a seu requerimento sem prejuízo de indenização por atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou ainda para fins comerciais. O juiz devera tomar providencia necessária a coibir atos contrários a essa norma que é valida ate para mortos ou ausente quando são legitimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes e os descendentes.
Da ausência à sucessão definitiva art 22-39
Uma pessoa é tida como ausente quando desaparece de sua residência sem deixar notícia alguma, e não existe nenhum procurador ou representante. Desse modo é necessário que o Ministério Público nomeie alguém para administrar seus bens. O cônjuge, mesmo que esteja separado por no máximo dois anos, será o seu curador legítimo. Não existindo cônjuge nesta condição curadoria passará aos pais e aos descendentes mais próximos. A exemplo, se houver filhos e netos os filhos serão os curadores, e, caso não exista ninguém o juiz escolherá o curador.
Após um ano da arrecadação dos bens e três se ele deixou procurador poderá qualquer interessado requerer a sucessão provisória. Entre os interessados estão: o cônjuge não separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos, os herdeiros, os credores e todos que tiverem direitos sobre os bens do ausente após sua morte. A sentença que declare a abertura da sucessão provisória só terá efeito 180 dias após sua publicação. Se ninguém requerer a sucessão provisória cabe ao Ministério Público fazê-lo e se após trinta dias depois de passar em julgado a sucessão provisória não comparecer nenhum herdeiro ou interessado para requerer o inventário proceder-se-á a arrecadação dos bens como se a herança fosse jacente.
Antes da partilha o juiz poderá mandar vender os bens moveis para evitar a deteriorização. Todos os herdeiros exceto os ascendentes, descendentes e cônjuge, para obter a posse provisória dos bens terá que dar garantias da restituição deles no caso do ausente voltar. Além disso, só poderão os herdeiros alienar esses bens não sendo por desapropriação ou hipoteca, ainda assim com ordem do juiz, respondendo pelos lucros, dividas e ações que se remetam àqueles.
Os ascendentes, descendentes e o cônjuge terão como seus os frutos e rendimentos desses bens ao passo que os outros sucessores terão que capitalizar metade daqueles. Aquele que não tiver como prestar as garantias e não entrar na sucessão provisória poderá alegando falta de meios, requerer que lhe seja entregue metade do quinhão que lhe tocaria, mas que outro administra por ter dado as garantias necessárias, cauções. Todavia, se o ausente voltar e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada perderá o direito aquela metade. Aparecendo o ausente, todos os direitos dos sucessores serão extintos.
Se após 10 anos da abertura da sucessão provisória o ausente não aparecer, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva, ou, se há época do desaparecimento aquele já tivesse 80 anos e se passaram cinco anos. Assim, até 10 anos após a abertura da sucessão definitiva se o ausente aparecer ainda terá direito aos bens que encontrar ainda nas mãos dos herdeiros e como encontrar e caso ninguém promova a sucessão definitiva esses bens passarão ao domínio do Município, Distrito Federal ou União dependendo de onde estiverem.
Do domicílio art 70-78
O domicílio da pessoa, de acordo com o Código Civil, é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo. Ela poderá ter vários domicílios se viver alternadamente em varias residências, sendo também domicílio da pessoa natural no que diz respeito às relações à profissão o ou os lugares onde ela a exercer.
Em caso de a pessoa não ter residência habitual terá por domicílio o lugar onde for encontrada. E em caso de mudança basta a intenção manifesta de mudar declarada ou não aos municípios de onde sai e para onde vai.
No que tange a pessoa jurídica o domicílio da União é o Distrito Federal, dos Estados e Territórios a respectiva capital e dos Municípios o lugar onde funcione a administração. Nas demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionar a diretoria ou a administração ou onde elegerem seus respectivos estatutos podendo elas ter mais de uma e em caso de ter sede no estrangeiro o domicílio será cada uma de suas agencias ou o lugar de estabelecimento situado no Brasil a que ela corresponder.
Em se tratando de incapaz, servidor público, militar, marítimo e preso, esses terão domicílio necessário. Sendo o do incapaz o mesmo do seu representante ou assistente; o do servidor público o lugar em que exerce permanentemente suas funções; o do militar onde servir; sendo da Marinha ou Aeronáutica a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o do marítimo o lugar onde o navio estiver matriculado e o do preso onde cumprir a sentença.
O agente diplomático que citado no estrangeiro alegrar extraterritorialidade sem designar onde tem domicilio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no ultimo ponto no território brasileiro onde o teve. E nos contratos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram seus direitos e obrigações.
segunda-feira, 6 de abril de 2009
Introdução ao Direito Civil Orlando Gomes Cap 1
Noções Preliminares
1- Introdução:
Aspecto formal: “Direito é a regra de conduta imposta coativamente aos homens”.
Aspecto material: “Direito é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social”.
Hoje a doutrina preserva sua função garantista em detrimento da sua antiga função repressiva.
“Direito não é um conjunto de normas dotadas de força própria, mas, sim, um complexo de regras que regulam o uso dessa força”.
2- A Realidade Jurídica
Material: fatos sociais
Formal: conjunto de normas
Teorias gerais da classificação:
Relação Jurídica ↔ intersubjetividade
Normativa ↔ coercibilidade
Institucional↔ ordenação
Heurística: é o estudo das causas, fatores e função do Direito na sociedade.
Morfologia: é o estudo das formas gerais e particulares do Direito
Técnica: é o estudo dos processos necessários à aplicação das regras jurídicas
3- Norma Jurídica
Se é A, deve ser B
É um enunciado preceptivo dotado de sanção.
Regra a ser observada + pena imposta a quem desobedecer.
Pressuposto de fato e conseqüência jurídica.
PRECEITO: estabelece obrigação, proibição, permite ou define.
SANÇAO: exerce a função tradicional de pena.
4- Formas Gerais do Direito
4.1- Direito Subjetivo (facultas agendi)
Direito Objetivo (norma agendi)
4.2- Direito Público (normas de organização)
Direito Privado (normas de conduta)
5- Técnica Jurídica
5.1- conceitos:
Abstração, esquematizada para simplificar, que permite pelo processo de generalização, as construções ou teorias.
5.2- categorias:
Os quadros que agrupam por afinidade os elementos da vida jurídica:
sujeito, objeto e fato jurídico
5.3- ficções:
Processo pelo qual a ordem jurídica para atingir resultado conveniente admite como verdadeiro o que é suposto
5.4- presunções:
É uma conseqüência jurídica que a lei tira de um fato conhecido para admitir um desconhecido
5.5- silogismo:
É o instrumento prático usado pelo jurista para a aplicação do Direito passando do geral para o particular
5.6- subsunção:
É a operação pela qual se Poe a espécie sob o império da regra abstrat
6- Sistema Jurídico
INSTITUTO JURÍDICO: conjunto de normas do Direito positivo agrupadas sistematicamente.
SISTEMA JURÍDICO: é a coordenação dos diversos institutos jurídicos em um todo harmônico.
Classificação. Caracterização:
Teológico: é o fim que a ordem jurídica visa obter por seu intermédio.
Estrutural: é o modo porque se formula, articulam e aplicam os seus preceitos.
7- Direito Público e Direito Privado
Direito Privado é aquele que diz respeito às relações econômicas, a relação jurídica é a categoria básica do Direito Privado.
Divisões do Direito Civil:
Sujeito ↔ compreende as regras atinentes as pessoas físicas e jurídicas
Objeto ↔ abrangendo as diversas espécies de bens e prestações
Fato jurígeno ↔ o estudo sobreleva o negocio jurídico
1- Introdução:
Aspecto formal: “Direito é a regra de conduta imposta coativamente aos homens”.
Aspecto material: “Direito é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social”.
Hoje a doutrina preserva sua função garantista em detrimento da sua antiga função repressiva.
“Direito não é um conjunto de normas dotadas de força própria, mas, sim, um complexo de regras que regulam o uso dessa força”.
2- A Realidade Jurídica
Material: fatos sociais
Formal: conjunto de normas
Teorias gerais da classificação:
Relação Jurídica ↔ intersubjetividade
Normativa ↔ coercibilidade
Institucional↔ ordenação
Heurística: é o estudo das causas, fatores e função do Direito na sociedade.
Morfologia: é o estudo das formas gerais e particulares do Direito
Técnica: é o estudo dos processos necessários à aplicação das regras jurídicas
3- Norma Jurídica
Se é A, deve ser B
É um enunciado preceptivo dotado de sanção.
Regra a ser observada + pena imposta a quem desobedecer.
Pressuposto de fato e conseqüência jurídica.
PRECEITO: estabelece obrigação, proibição, permite ou define.
SANÇAO: exerce a função tradicional de pena.
4- Formas Gerais do Direito
4.1- Direito Subjetivo (facultas agendi)
Direito Objetivo (norma agendi)
4.2- Direito Público (normas de organização)
Direito Privado (normas de conduta)
5- Técnica Jurídica
5.1- conceitos:
Abstração, esquematizada para simplificar, que permite pelo processo de generalização, as construções ou teorias.
5.2- categorias:
Os quadros que agrupam por afinidade os elementos da vida jurídica:
sujeito, objeto e fato jurídico
5.3- ficções:
Processo pelo qual a ordem jurídica para atingir resultado conveniente admite como verdadeiro o que é suposto
5.4- presunções:
É uma conseqüência jurídica que a lei tira de um fato conhecido para admitir um desconhecido
5.5- silogismo:
É o instrumento prático usado pelo jurista para a aplicação do Direito passando do geral para o particular
5.6- subsunção:
É a operação pela qual se Poe a espécie sob o império da regra abstrat
6- Sistema Jurídico
INSTITUTO JURÍDICO: conjunto de normas do Direito positivo agrupadas sistematicamente.
SISTEMA JURÍDICO: é a coordenação dos diversos institutos jurídicos em um todo harmônico.
Classificação. Caracterização:
Teológico: é o fim que a ordem jurídica visa obter por seu intermédio.
Estrutural: é o modo porque se formula, articulam e aplicam os seus preceitos.
7- Direito Público e Direito Privado
Direito Privado é aquele que diz respeito às relações econômicas, a relação jurídica é a categoria básica do Direito Privado.
Divisões do Direito Civil:
Sujeito ↔ compreende as regras atinentes as pessoas físicas e jurídicas
Objeto ↔ abrangendo as diversas espécies de bens e prestações
Fato jurígeno ↔ o estudo sobreleva o negocio jurídico
Direito Civil I resumo cont II
Do domicílio
O domicílio da pessoa, de acordo com o Código Civil, é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo. Ela poderá ter vários domicílios se viver alternadamente em varias residências, sendo também domicílio da pessoa natural no que diz respeito às relações à profissão o ou os lugares onde ela a exercer.
Em caso de a pessoa não ter residência habitual terá por domicílio o lugar onde for encontrada. E em caso de mudança basta a intenção manifesta de mudar declarada ou não aos municípios de onde sai e para onde vai.
No que tange a pessoa jurídica o domicílio da União é o Distrito Federal, dos Estados e Territórios a respectiva capital e dos Municípios o lugar onde funcione a administração. Nas demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionar a diretoria ou a administração ou onde elegerem seus respectivos estatutos podendo elas ter mais de uma e em caso de ter sede no estrangeiro o domicílio será cada uma de suas agencias ou o lugar de estabelecimento situado no Brasil a que ela corresponder.
Em se tratando de incapaz, servidor público, militar, marítimo e preso, esses terão domicílio necessário. Sendo o do incapaz o mesmo do seu representante ou assistente; o do servidor público o lugar em que exerce permanentemente suas funções; o do militar onde servir; sendo da Marinha ou Aeronáutica a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o do marítimo o lugar onde o navio estiver matriculado e o do preso onde cumprir a sentença.
O agente diplomático que citado no estrangeiro alegrar extraterritorialidade sem designar onde tem domicilio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no ultimo ponto no território brasileiro onde o teve. E nos contratos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram seus direitos e obrigações.
O domicílio da pessoa, de acordo com o Código Civil, é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo. Ela poderá ter vários domicílios se viver alternadamente em varias residências, sendo também domicílio da pessoa natural no que diz respeito às relações à profissão o ou os lugares onde ela a exercer.
Em caso de a pessoa não ter residência habitual terá por domicílio o lugar onde for encontrada. E em caso de mudança basta a intenção manifesta de mudar declarada ou não aos municípios de onde sai e para onde vai.
No que tange a pessoa jurídica o domicílio da União é o Distrito Federal, dos Estados e Territórios a respectiva capital e dos Municípios o lugar onde funcione a administração. Nas demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionar a diretoria ou a administração ou onde elegerem seus respectivos estatutos podendo elas ter mais de uma e em caso de ter sede no estrangeiro o domicílio será cada uma de suas agencias ou o lugar de estabelecimento situado no Brasil a que ela corresponder.
Em se tratando de incapaz, servidor público, militar, marítimo e preso, esses terão domicílio necessário. Sendo o do incapaz o mesmo do seu representante ou assistente; o do servidor público o lugar em que exerce permanentemente suas funções; o do militar onde servir; sendo da Marinha ou Aeronáutica a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o do marítimo o lugar onde o navio estiver matriculado e o do preso onde cumprir a sentença.
O agente diplomático que citado no estrangeiro alegrar extraterritorialidade sem designar onde tem domicilio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no ultimo ponto no território brasileiro onde o teve. E nos contratos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram seus direitos e obrigações.
sábado, 4 de abril de 2009
Direito Civil resumo, cont
Da ausência à sucessão definitiva
Uma pessoa é tida como ausente quando desaparece de sua residência sem deixar noticia alguma, e não existe nenhum procurador ou representante. Desse modo é necessário que o Ministério Público nomeie alguém para administrar seus bens. O cônjuge mesmo que esteja separado por no Maximo dois anos será o seu curador legitimo. Não existindo cônjuge nesta condição curadoria passará aos pais e aos descendentes mais próximos. A exemplo, se houver filhos e netos os filhos serão os curadores, e, caso não exista ninguém o juiz escolherá o curador.
Após um ano da arrecadação dos bens e três se ele deixou procurador poderá qualquer interessado requerer a sucessão provisória. Entre os interessados estão: o cônjuge, os herdeiros, os credores e todos que tiverem direito sobre os bens do ausente. Após sua morte.
Antes da partilha o juiz poderá mandar vender os bens moveis para evitar a deteriorização. Todos os herdeiros exceto os ascendentes, descendentes e cônjuge, para obter a posse provisória dos bens terá que dar garantias da restituição deles no caso do ausente voltar. Além disso, só poderão os herdeiros alienar esses bens ainda assim com ordem do juiz, respondendo pelos lucros, dividas e ações que se remetam àqueles.
Os ascendentes, descendentes e o cônjuge terão como seus os frutos e rendimentos desses bens ao passo que os outros sucessores terão que capitalizar metade daqueles. Todavia, se o ausente voltar e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada perderá o direito aquela metade. Aparecendo o ausente, todos os direitos dos sucessores serão extintos.
Se após 10 anos da abertura da sucessão provisória o ausente não aparecer, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva, ou, se há época do desaparecimento aquele já tivesse 80 anos e se passaram cinco anos. Assim, ate 10 anos após a abertura da sucessão definitiva se o ausente aparecer ainda terá direito aos bens que encontrar ainda nas mãos dos herdeiros e como encontrar e caso ninguém promova a sucessão definitiva esses bens passarão ao domínio do Município, Distrito Federal ou União dependendo de onde estiverem.
Uma pessoa é tida como ausente quando desaparece de sua residência sem deixar noticia alguma, e não existe nenhum procurador ou representante. Desse modo é necessário que o Ministério Público nomeie alguém para administrar seus bens. O cônjuge mesmo que esteja separado por no Maximo dois anos será o seu curador legitimo. Não existindo cônjuge nesta condição curadoria passará aos pais e aos descendentes mais próximos. A exemplo, se houver filhos e netos os filhos serão os curadores, e, caso não exista ninguém o juiz escolherá o curador.
Após um ano da arrecadação dos bens e três se ele deixou procurador poderá qualquer interessado requerer a sucessão provisória. Entre os interessados estão: o cônjuge, os herdeiros, os credores e todos que tiverem direito sobre os bens do ausente. Após sua morte.
Antes da partilha o juiz poderá mandar vender os bens moveis para evitar a deteriorização. Todos os herdeiros exceto os ascendentes, descendentes e cônjuge, para obter a posse provisória dos bens terá que dar garantias da restituição deles no caso do ausente voltar. Além disso, só poderão os herdeiros alienar esses bens ainda assim com ordem do juiz, respondendo pelos lucros, dividas e ações que se remetam àqueles.
Os ascendentes, descendentes e o cônjuge terão como seus os frutos e rendimentos desses bens ao passo que os outros sucessores terão que capitalizar metade daqueles. Todavia, se o ausente voltar e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada perderá o direito aquela metade. Aparecendo o ausente, todos os direitos dos sucessores serão extintos.
Se após 10 anos da abertura da sucessão provisória o ausente não aparecer, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva, ou, se há época do desaparecimento aquele já tivesse 80 anos e se passaram cinco anos. Assim, ate 10 anos após a abertura da sucessão definitiva se o ausente aparecer ainda terá direito aos bens que encontrar ainda nas mãos dos herdeiros e como encontrar e caso ninguém promova a sucessão definitiva esses bens passarão ao domínio do Município, Distrito Federal ou União dependendo de onde estiverem.
quinta-feira, 2 de abril de 2009
Direito Civil I resumo do codigo..
Das pessoas naturais
Em tese, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, todavia, existem de acordo com o Código Civil os absolutamente incapazes e os e os relativamente incapazes a certos atos da vida civil. Os primeiros são: os menores de 16 anos; os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos e os que mesmo por causa transitória não consigam exprimir sua vontade. Já os relativamente incapazes são os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que por deficiência mental tenham o desenvolvimento mental reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos (pessoa que gasta e destrói desordenadamente seus bens, reduzindo-se à miséria e se torna incapaz de administrá-los). Excluindo os índios que terão sua capacidade definida por lei especial, o Estatuto do Índio.
A menoridade cessará aos 18 anos completos ou de forma voluntária quando os pais concedem mediante instrumento público sem homologação do juiz ou por sentença judicial ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos. A menoridade também cessará pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, ou desde que o menor, com 16 anos completos, tenha economia própria pela existência de relação de emprego ou pelo estabelecimento civil ou comercial.
A existência para o Código Civil termina com a morte, no caso de ausentes quando a lei declarar aberta a sucessão definitiva. A morte também pode ser declarada sem decretação de ausência se: for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não aparecer em ate dois anos após o término da guerra. Nesses casos somente esgotadas as tentativas de busca pode-se declarar morte presumida devendo a sentença declarar a data provável do falecimento. E se não for possível declarar quem morreu antes se haviam dois na mesma ocasião, será dito simultaneamente mortos.
No que diz respeito aos registros públicos encontramos: nascimento, casamentos e óbitos, emancipação por outorga dos pais, interdição por incapacidade absoluta ou relativa, sentença declaratória de ausência ou morte presumida. E deverão ser feitas averbações em registro público: as sentenças que declarem nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial, o restabelecimento da sociedade conjugal os atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação ou a adoção.
Em tese, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, todavia, existem de acordo com o Código Civil os absolutamente incapazes e os e os relativamente incapazes a certos atos da vida civil. Os primeiros são: os menores de 16 anos; os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos e os que mesmo por causa transitória não consigam exprimir sua vontade. Já os relativamente incapazes são os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que por deficiência mental tenham o desenvolvimento mental reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e os pródigos (pessoa que gasta e destrói desordenadamente seus bens, reduzindo-se à miséria e se torna incapaz de administrá-los). Excluindo os índios que terão sua capacidade definida por lei especial, o Estatuto do Índio.
A menoridade cessará aos 18 anos completos ou de forma voluntária quando os pais concedem mediante instrumento público sem homologação do juiz ou por sentença judicial ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos. A menoridade também cessará pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, ou desde que o menor, com 16 anos completos, tenha economia própria pela existência de relação de emprego ou pelo estabelecimento civil ou comercial.
A existência para o Código Civil termina com a morte, no caso de ausentes quando a lei declarar aberta a sucessão definitiva. A morte também pode ser declarada sem decretação de ausência se: for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não aparecer em ate dois anos após o término da guerra. Nesses casos somente esgotadas as tentativas de busca pode-se declarar morte presumida devendo a sentença declarar a data provável do falecimento. E se não for possível declarar quem morreu antes se haviam dois na mesma ocasião, será dito simultaneamente mortos.
No que diz respeito aos registros públicos encontramos: nascimento, casamentos e óbitos, emancipação por outorga dos pais, interdição por incapacidade absoluta ou relativa, sentença declaratória de ausência ou morte presumida. E deverão ser feitas averbações em registro público: as sentenças que declarem nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial, o restabelecimento da sociedade conjugal os atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação ou a adoção.
terça-feira, 31 de março de 2009
1. CONCEITO:
Basileu Garcia: “É o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado para combater o crime, mediante a pena e a medida de segurança”.
Luis Jiménez de Asúa: “É o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o poder sancionador e preventivo do Estado estabelecendo o conceito de crime, como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma, uma pena finalista ou uma medida de segurança”.
Magalhães Noronha: “É o conjunto de norma jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.
José Frederico Marques: “É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medida de segurança e a tutela da do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.
Zaffaroni: “Direito Penal, designa-se conjunta ou separadamente, duas coisas distintas: o conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; ou o sistema de interpretação dessa legislação, ou seja, o saber do Direito Penal”.
Welzel: “É aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”.
Mezger: “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência”.
Magiore: “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”.
Cuello Calón: “Direito Penal é o conjunto de normas estabelecidas pelo Estado que definem os delitos, as penas e as medidas de correção e de segurança com as quais são sancionadas”.
Júlio Fabrine Mirabeti: “Quando as sanções civis mostram-se insuficientes para coibir a pratica de ilícitos jurídicos graves que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social, o Estado arma-se contra os respectivos autores desses fatos cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas que são o Direito Penal”.
Cezar Bitencour: “ O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondente ─ penas e medidas de segurança”.
Damásio E. de Jesus: “O Estado estabelece normas com a finalidade de combater o crime. Contra a prática desse fato social que se mostra contrário à norma do Direito o Estado estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege. A esse conjunto de normas jurídicas dá o nome de Direito Penal”.
Von Liszt: “Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam o crime, como fato a pena como conseqüência”.
Luis Jiménez de Asúa: “É o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o poder sancionador e preventivo do Estado estabelecendo o conceito de crime, como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma, uma pena finalista ou uma medida de segurança”.
Magalhães Noronha: “É o conjunto de norma jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.
José Frederico Marques: “É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medida de segurança e a tutela da do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.
Zaffaroni: “Direito Penal, designa-se conjunta ou separadamente, duas coisas distintas: o conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; ou o sistema de interpretação dessa legislação, ou seja, o saber do Direito Penal”.
Welzel: “É aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”.
Mezger: “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência”.
Magiore: “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”.
Cuello Calón: “Direito Penal é o conjunto de normas estabelecidas pelo Estado que definem os delitos, as penas e as medidas de correção e de segurança com as quais são sancionadas”.
Júlio Fabrine Mirabeti: “Quando as sanções civis mostram-se insuficientes para coibir a pratica de ilícitos jurídicos graves que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social, o Estado arma-se contra os respectivos autores desses fatos cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas que são o Direito Penal”.
Cezar Bitencour: “ O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondente ─ penas e medidas de segurança”.
Damásio E. de Jesus: “O Estado estabelece normas com a finalidade de combater o crime. Contra a prática desse fato social que se mostra contrário à norma do Direito o Estado estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege. A esse conjunto de normas jurídicas dá o nome de Direito Penal”.
Von Liszt: “Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam o crime, como fato a pena como conseqüência”.
2. DENOMINAÇÃO:
As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas conseqüências são Direito Penal e Direito Criminal este último encontra-se apenas na legislação anglo-saxônica como criminal law. Embora a expressão Direito Criminal seja mais abrangente, relacionada que está com o fato principal do fenômeno jurídico (crime), alongando-se a seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena, será utilizada aqui no Brasil como Direito Penal.
3. CARACTERES:
3.1- Ciência cultural: pois indaga o dever se, traduzindo-se em regras de conduta que DEVEM SER observadas por todos os no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferentemente das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo.
3.2- Ciência normativa: pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, do conjunto de preceitos legais como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória, que se refere à conduta dos cidadãos, bem como as conseqüências jurídicas advindas do não-cumprimento desses preceitos normativos.
3.3- Ciência valorativa: pois tutela os valores mais elevados da sociedade dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade. Quanto mais grave o crime, mais severa será sua sanção aplicável a seu autor.
3.4- Ciência finalista: pois visa à proteção de bens jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena, tais quais: a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio, etc.
3.5- Ciência sancionadora: pois, através da cominação da sanção, protege outra norma jurídica de natureza extrapenal.
3.6- Ciência constitutiva: excepcionalmente, quando proteger bens ou interesses não regulados por outras áreas do Direito tais como, omissão de socorro, tentativas brancas etc.
3.2- Ciência normativa: pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, do conjunto de preceitos legais como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória, que se refere à conduta dos cidadãos, bem como as conseqüências jurídicas advindas do não-cumprimento desses preceitos normativos.
3.3- Ciência valorativa: pois tutela os valores mais elevados da sociedade dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade. Quanto mais grave o crime, mais severa será sua sanção aplicável a seu autor.
3.4- Ciência finalista: pois visa à proteção de bens jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena, tais quais: a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio, etc.
3.5- Ciência sancionadora: pois, através da cominação da sanção, protege outra norma jurídica de natureza extrapenal.
3.6- Ciência constitutiva: excepcionalmente, quando proteger bens ou interesses não regulados por outras áreas do Direito tais como, omissão de socorro, tentativas brancas etc.
4. DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO
O Direito Penal Objetivo constitui-se do conjunto de preceitos legais que regulam a atividade soberana estatal de definir crimes e cominar as respectivas sanções, é o próprio ordenamento jurídico. O Direito Penal Subjetivo emerge do próprio Direito Penal Objetivo, posto que o Estado é o único e exclusivo titular do jus puniendi o direito de punir é justamente o Direito Penal Subjetivo.
5. DIREITO PENAL COMUM Х DIREITO PENAL ESPECIAL
Direito Penal comum é o que se aplica a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral, o Direito Penal especial está dirigido a uma classe de indivíduos de acordo com a sua qualidade especial. Para Mirabeti, Damásio e Frederico Marques a diferenciação esta no órgão encarregado de aplicar o Direito objetivo. Para Damásio, apenas o Direito Penal Militar não classificando o Eleitoral como especial argumentando que a quase-totalidade dos juízes dessa área pertencem à Justiça Comum; para Mirabeti, além daquele (o Militar) a lei do impeachment do Presidente da República, dos prefeitos municipais etc; já para César Bitencour o Direito Penal Eleitoral é classificado como especial que o justifica mostrando que tanto a Justiça Militar como a Eleitoral são órgãos especiais com estruturas próprias e jurisdições especializadas.
Cabe destacar que Mirabeti mostra que esse tipo de classificação não encontra apoio na legislação que se refere genericamente à legislação especial como sendo aquela que não consta do Código Penal (arts. 12- 360 do CP). Ao passo que Bitencour salienta que não se deve confundir legislação penal comum (Código Penal) e legislação especial, também conhecida como legislação extravagante que é constituída pelos demais diplomas legais que não se encontram no Código Penal.
Cabe destacar que Mirabeti mostra que esse tipo de classificação não encontra apoio na legislação que se refere genericamente à legislação especial como sendo aquela que não consta do Código Penal (arts. 12- 360 do CP). Ao passo que Bitencour salienta que não se deve confundir legislação penal comum (Código Penal) e legislação especial, também conhecida como legislação extravagante que é constituída pelos demais diplomas legais que não se encontram no Código Penal.
6. DIREITO PENAL SUBSTANTIVO (OU MATERIAL) X DIREITO PENAL ADJETIVO (OU FORMAL)
6. DIREITO PENAL SUBSTANTIVO (OU MATERIAL) X DIREITO PENAL ADJETIVO (OU FORMAL):
É uma distinção antiga e já superada, o primeiro é representado pelas normas que definem as figuras penai, estabelecendo sanções respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos (CP, Lei das Contravenções Penais etc.). O segundo constitui-se de preceitos de aplicação, a forma como deve ser aplicado o direito substantivo e de organização judiciária (Direito Processual Penal). Modernamente, no entanto, esses conceitos encontram-se em desuso, pois o Direito Penal Processual Penal possui autonomia e conteúdos próprios, não devendo ser considerado integrante do Direito Penal stricto sensu.
É uma distinção antiga e já superada, o primeiro é representado pelas normas que definem as figuras penai, estabelecendo sanções respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos (CP, Lei das Contravenções Penais etc.). O segundo constitui-se de preceitos de aplicação, a forma como deve ser aplicado o direito substantivo e de organização judiciária (Direito Processual Penal). Modernamente, no entanto, esses conceitos encontram-se em desuso, pois o Direito Penal Processual Penal possui autonomia e conteúdos próprios, não devendo ser considerado integrante do Direito Penal stricto sensu.
PRINCÍPIOS:
7.
7.1- Princípio da legalidade ou da reserva legal:
É o principio controlador ou limitador ao jus puniendi do Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal nas palavras de FEUERNBACH: nullum crimen, nulla poena sine lege. A elaboração das normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe uma sanção correspondente.
7.2- Princípio da taxatividade:
A lei penal não deve ser passível de interpretação, o legislador não deve deixar margem a expressões vagas, imprecisas e indeterminadas. A lei penal deve estar expressamente descrita de forma objetiva, clara e direta para que o juiz não exerça uma interpretação valorativa. Também conhecido principio da proibição de analogia, “in malam partem”.
7.3- Princípio da ofensividade:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico fundamental, ou seja, de maior importância, determinando critérios para aferir a sociedade. Tem a função de orientar a atividade legiferante auscultar os novos elementos e incriminar a conduta que coloca em risco a sociedade.
7.1- Princípio da legalidade ou da reserva legal:
É o principio controlador ou limitador ao jus puniendi do Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal nas palavras de FEUERNBACH: nullum crimen, nulla poena sine lege. A elaboração das normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe uma sanção correspondente.
7.2- Princípio da taxatividade:
A lei penal não deve ser passível de interpretação, o legislador não deve deixar margem a expressões vagas, imprecisas e indeterminadas. A lei penal deve estar expressamente descrita de forma objetiva, clara e direta para que o juiz não exerça uma interpretação valorativa. Também conhecido principio da proibição de analogia, “in malam partem”.
7.3- Princípio da ofensividade:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico fundamental, ou seja, de maior importância, determinando critérios para aferir a sociedade. Tem a função de orientar a atividade legiferante auscultar os novos elementos e incriminar a conduta que coloca em risco a sociedade.
3. CARACTERES:
3.1- Ciência cultural: pois indaga o dever se, traduzindo-se em regras de conduta que DEVEM SER observadas por todos os no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferentemente das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo.
3.2- Ciência normativa: pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, do conjunto de preceitos legais como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória, que se refere à conduta dos cidadãos, bem como as conseqüências jurídicas advindas do não-cumprimento desses preceitos normativos.
3.3- Ciência valorativa: pois tutela os valores mais elevados da sociedade dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade. Quanto mais grave o crime, mais severa será sua sanção aplicável a seu autor.
3.4- Ciência finalista: pois visa à proteção de bens jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena, tais quais: a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio, etc.
3.5- Ciência sancionadora: pois, através da cominação da sanção, protege outra norma jurídica de natureza extrapenal.
3.6- Ciência constitutiva: excepcionalmente, quando proteger bens ou interesses não regulados por outras áreas do Direito tais como, omissão de socorro, tentativas brancas etc.
3.1- Ciência cultural: pois indaga o dever se, traduzindo-se em regras de conduta que DEVEM SER observadas por todos os no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferentemente das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo.
3.2- Ciência normativa: pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do direito positivo, do conjunto de preceitos legais como dado fundamental e indiscutível em sua observância obrigatória, que se refere à conduta dos cidadãos, bem como as conseqüências jurídicas advindas do não-cumprimento desses preceitos normativos.
3.3- Ciência valorativa: pois tutela os valores mais elevados da sociedade dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade. Quanto mais grave o crime, mais severa será sua sanção aplicável a seu autor.
3.4- Ciência finalista: pois visa à proteção de bens jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena, tais quais: a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio, etc.
3.5- Ciência sancionadora: pois, através da cominação da sanção, protege outra norma jurídica de natureza extrapenal.
3.6- Ciência constitutiva: excepcionalmente, quando proteger bens ou interesses não regulados por outras áreas do Direito tais como, omissão de socorro, tentativas brancas etc.
2. DENOMINAÇÃO:
As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas conseqüências são Direito Penal e Direito Criminal este último encontra-se apenas na legislação anglo-saxônica como criminal law. Embora a expressão Direito Criminal seja mais abrangente, relacionada que está com o fato principal do fenômeno jurídico (crime), alongando-se a seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena, será utilizada aqui no Brasil como Direito Penal.
As denominações tradicionais para a matéria referente ao crime e às suas conseqüências são Direito Penal e Direito Criminal este último encontra-se apenas na legislação anglo-saxônica como criminal law. Embora a expressão Direito Criminal seja mais abrangente, relacionada que está com o fato principal do fenômeno jurídico (crime), alongando-se a seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena, será utilizada aqui no Brasil como Direito Penal.
Resumo se Direito Penal
1. CONCEITO:
Basileu Garcia: “É o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado para combater o crime, mediante a pena e a medida de segurança”.
Luis Jiménez de Asúa: “É o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o poder sancionador e preventivo do Estado estabelecendo o conceito de crime, como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma, uma pena finalista ou uma medida de segurança”.
Magalhães Noronha: “É o conjunto de norma jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.
José Frederico Marques: “É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medida de segurança e a tutela da do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.
Zaffaroni: “Direito Penal, designa-se conjunta ou separadamente, duas coisas distintas: o conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; ou o sistema de interpretação dessa legislação, ou seja, o saber do Direito Penal”.
Welzel: “É aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”.
Mezger: “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência”.
Magiore: “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”.
Cuello Calón: “Direito Penal é o conjunto de normas estabelecidas pelo Estado que definem os delitos, as penas e as medidas de correção e de segurança com as quais são sancionadas”.
Júlio Fabrine Mirabeti: “Quando as sanções civis mostram-se insuficientes para coibir a pratica de ilícitos jurídicos graves que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social, o Estado arma-se contra os respectivos autores desses fatos cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas que são o Direito Penal”.
Cezar Bitencour: “ O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondente ─ penas e medidas de segurança”.
Damásio E. de Jesus: “O Estado estabelece normas com a finalidade de combater o crime. Contra a prática desse fato social que se mostra contrário à norma do Direito o Estado estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege. A esse conjunto de normas jurídicas dá o nome de Direito Penal”.
Von Liszt: “Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam o crime, como fato a pena como conseqüência”.
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